复盘朱树英律师工程案例10：审计报告能否作为工程结算依据？

第一部分 案例10的基本情况

发包人为上海某国有制药厂,承包人为上海某国有施工企业。承包人通过招标投标获得工程总承包资格后，分别于1991年1月31日、1992年12月5日签订《建筑安装工程施工合同》和《（续标部分）建筑安装工程施工合同》，并均经公证处公证生效；合同约定工程造价按上海85工程定额、上海86安装定额计算，由双方委托的某公司进行跟踪审价，边施工并审价，以审价单位的认可审定作为工程进度款支付依据。

履约期间，双方于1993年9月9日就工程造价问题达成《费用会议纪要》。1994年2月承包人完成工程并经竣工验收交付发包人使用。承包人向发包人递交工程最终造价决算，发包人收到决算后仍委托跟踪审价单位审核。1995年2月审价单位审定全部工程的最终造价，承发包双方和审价单位均在审定单上盖章确认。

在审价有结果后的一年多，发包人一直以无钱可付为由拖欠应付工程款。1996年1月15日，承包人委托朱树英和朱月英律师向上海高院起诉。

在一审审理过程中，发包人提出因自己是国有企业，项目系政府投资项目，工程价款应通过审计才能确定，所以要求重新进行审计。朱树英律师坚持不同意已有审价报告之后再进行审计。一审法院为此征询上海审计局的意见，上海审计局则明确表示：本案发包人的要求符合相关规定，审计部门能够进行工程造价的事后审计。一审法院遂决定将本案提交审计部门进行审计。

由于审计是工程交付使用2年后进行的，发包人单方无法向审计单位提供完整的工程资料。审计单位在接受委托后的2年8个月内，发包人一直无法提供审计所需资料，审计单位也无法出具审计报告。在承包人的强烈要求下，一审法院最终决定终止审计程序，对案件不再进行审计。经审理认为合同依法有效，双方均应自觉履行。被告主张原告对工程款高估冒算，并要求对工程决算进行审计，但又不能提供完整的工程资料，以致法院委托的鉴定工作无法正常实施。对此，被告应自负举证不能的责任。原告要求按有关审价机构审定的工程决算结算工程款的主张，可予支持。

一审判决后，发包人不服提起上诉。上诉后，最高院在未重新审计的情况下主持调解成功，发包人按原审价审定的欠款分期归还原告。

第二部分对案例10的复盘

1. 工程结算审价与审计的关系？

审价与审计是两个既不同又有一定联系的法律概念，是两个不同的法律行为。审价是民事平等主体的市场行为，委托审价并无主体的强制规定，审价依据当事人合意和双方的合同进行。审计是主管部门对被监管人的行政行为，其审计对象为使用国有资金的特定主体，审计应依据财政投资计划及审计法的有关规定进行。审价与审计的主要区别在于：主体资格与审核内容不同，行为性质与实施程序不同，生效条件和法律后果不同。审价对双方当事人均有法律约束力，审计结果则只对被审计单位产生约束力。

早在1996年本案中一审中，朱树英律师明确表示本案中的承发包双方已经依合同约定审定了工程价款，欠款数额已经没有争议，诉讼性质原本由于双方签字画押属于返还之诉。现在发包方节外生枝，提出重新审计的主张，这实质上否定了双方的合同，推翻了已有的结算，把返还之诉变成确认之诉。 

2.“谁主张、谁举证”的举证责任？

在本案中一审中，朱树英律师明确表示不应以行政审计为名再行重复审计；发包人申请行政审计是发包人与审计机关的行政关系，与承包人无关，与本案无关。如果审计单位也接受审计，这是发包人单方要求形成新的主张，理应由发包人自己提供相应证据。承包人对此没有举证义务，也不同意配合提供证据。若发包人对自己要求审计的主张不能提供相应的证据材料，应当承担举证不能的责任。

在一审法院同意由专业审计机构对工程造价重新进行鉴定的情况下，发包人一直无法提供审计所需的资料；承包人则始终不同意配合提供证据，致使审计单位无法出具审计报告。在长达32个月之久的拉锯战内，朱树英律师一方面顶住了来自各方的压力；另一方面不断向法院重申自己的观点立场，并最终说服法院终止了审计程序。这不仅体现了朱树英律师适时、适度运用证据的技巧，更反映了一个专业律师对于“谁主张、谁举证”的深刻理解！

复盘到这里，不得不感叹朱树英律师的自信与底气、对法律的坚守、以及对法律的信仰！不得不感叹朱树英律师超强的说服能力！不得不赞扬上海宽容的司法环境、上海的开放与包容！正是由于有很多像朱树英律师一样的法律人的执着与坚守，逐步推动了法治的进步！

3.当事人的审计报告不是结算工程价款的依据

前些年来，北京、上海、山东、江西等多个地区先后出台了地方性审计条例或审计监督条例，规定政府投资和以政府投资为主的建设项目“以审计结果作为工程竣工结算依据”。规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”出发点是为了保护国有资产不流失、监督财政资金合理使用。

从政府的角度来看，对于投资管控是有必要的，但是这种管控往往程序繁琐，耗费的时间很长，不能及时解决施工过程中遇到的各种工程变更，导致作为签约方的业主已经下达指令，施工单位不得不执行，但是实施之后，由于业主未能及时上报，或者主管部门不能及时审批，最终在结算时审计或财政评审部门不予确认，导致施工单位无法获得应得工程款，并且引发纠纷。因此，各地出台了以审计结果作为建设工程竣工结算依据规定后，广大施工企业反响强烈，呼吁撤销此规定。

2017年6月5日，全国人大常委会法制工作委员会法制备案审查室对中国建筑业协会就此问题的立法审查函作出《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》。复函指出：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”并要求有关地方人大常委会对地方法规中的相关规定进行自行清理、纠正。

全国人大常委会要求有关地方人大常委会对地方法规中的相关规定进行自行清理纠正，这是符合《立法法》的相关规定的！工程与房产肖律师在前文《复盘朱树英律师工程案例7：施工合同无效，如何“折价”补偿？》中追问：关键在于谁有权来审查确定下位层次的规定与上位层次的规定相冲突？苏政发[2004]48号文为经省政府批准的规范性文件，发改委3号令为经国务院批准的规章；如果认为省政府批准的规范性文件与经国务院批准的规章相冲突，应该由省政府、或省人大以及国务院来确认及撤销经省政府批准的规范性文件。

北京、上海、海南3地将各地相关条例中规定“应当”在招标文件中载明，或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的情况，修改为“可以”。河北、安徽2地除将原条例中“应当”修改为“可以”外，还删去了关于保留一定比例的待结价款在审计后结清的有关规定。云南、宁夏2地在修改中直接删除了相关内容。

2017年11月23日《上海市审计条例》第14四条第三款修改为：“政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位可以在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。审计机关的审计涉及工程价款的，以招标投标文件和合同关于工程价款及调整的约定作为审计的基础。”

2020年2月26日住建部办公厅下发《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》，明确要求：规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。