行政处罚法中的“可以”

文章出处

一、选择
“应当”和“可以”，是法条中极为常见的两个词。全国人大法工委《立法技术规范》中规定：“应当”与“必须”的含义没有实质区别，法律在表述义务性规范时，一般用“应当”，不用“必须”。
但对“可以”的意思，《立法技术规范》中未作解释。在我们的朴素认知中，“可以”是指可以这样，也可以那样，可以为，也可以不为，可以的主体具有选择权，可以二选一，也可以二者皆不选，就是这么任性。
比如，《行政处罚法》第六十四条第五项“当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理”，当事人还可以既不自己参加，也不委托代理人参加，因为权利可以放弃，但是要承担相应结果——无正当理由不参加听证的，可以终止听证。
再如，《食品安全法》第一百四十八条“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失”，消费者还可以放弃向生产者和经营者求偿，自担损失。
但是也有例外，如《化妆品监督管理条例》第三十五条“进口化妆品可以直接使用中文标签，也可以加贴中文标签”，这里只能二选一，不能两者皆放弃，因为《化妆品监督管理条例》第六十一条第五项有罚则。
再如，《行政处罚法》第二十五条第二项“对管辖发生争议的，应当协商解决，协商不成的，报请共同的上一级行政机关指定管辖；也可以直接由共同的上一级行政机关指定管辖”，要么报请上级指定管辖，要么上级直接管辖，但两者必选其一。

二、一般
《食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”。
有的执法人员认为，这句话中的“可以”，也是“选择”的意思——可以免罚，也可以不免罚，具体免不免，行政机关有自由裁量权。有的地方甚至进而认为，应该一律都不免罚，既贯彻落实了食品安全“四个最严”要求，也有利于完成罚款任务。
这种观点看似有道理，实则站不住脚。首先，如果一律都不免罚，那么类似《食品安全法》第一百三十六条这样的免罚条款，都没有存在的意义了，这明显违背立法本义。立法的本义是，区分生产者和销售者在违法行为中的不同作用，毕竟大部分违法都是生产者造成的，销售者一般都是被生产者“连累”的，所以法律规定销售者在履行了必要的谨慎注意义务后，应该免罚。
其次，这种“一刀切”式的一律不免罚，违背了过罚相当原则和公正原则，不管主观上有没有过错，也不管客观上履没履行进货查验义务，一概都罚，将沉重打击守法经营者的积极性，使其丧失“守法免责”的期待可能性。
再次，对于是否免罚，法律不可能授予行政机关这么大的裁量权，否则就乱套了，各地的理解不一样，一个地方一个尺度，同案不同罚，必将导致随意性执法、选择性执法泛滥开来。
所以，这里的“可以”不是“选择”的意思，而是“一般”的意思，即“一般免于处罚，特殊情况例外”。
什么是特殊情况？比如已经免罚之后又违法的，再如造成严重后果的，还有趁发生自然灾害、事故灾难、公共卫生或者社会安全等突发事件之机实施的违法行为，往往不适用免于处罚。

三、有权
《行政处罚法》第十条规定“法律可以设定各种行政处罚”。如果把这里的“可以”理解为“选择”，就成了“法律可以设定各种行政处罚，也可以不设定各种行政处罚”或者“法律可以设定各种行政处罚，也可以设定各种行政许可等等”，话虽通，但成为废话，完全背离了立法本义。如果把“可以”理解为“一般”，则成了“法律一般设定各种行政处罚”，连话都不通了。
所以，这里的“可以”是“有权”的意思，是一种法律授权，即“法律有权设定各种行政处罚”。其实，法条中的“可以”只有一小部分是“选择”“一般”的意思，大部分都是“有权”的意思。
再如，《食品安全法》第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”，这里的“可以”也是“有权”的意思。
如果足够细心，我们会发现，一般情况下，“可以…，也可以…”中的“可以”才具有“选择”的意思，单独出现的“可以…”要么指“有权”，要么指“一般”，并不具有“选择”意思。所以，对于法条中的“可以…”，我们不能自行脑补出“也可以…”。