—、意思表示理论
民法以私法自治为理念。
所谓私法自治，指民事主体得依其意志自主形成私法上的权利义务关系。私法自治体现为所有权自由、遗嘱自由与合同自由等。法律行为是实现私法自治的工具。
所谓法律行为，指以意思表示为要素，依意思表示而发生一定私法效果的法律事实。
所谓意思表示，指将企图发生一定私法上效果的内心意思，表示于外部的行为。
意思表示是法律行为的要素，无意思表示，则无法律行为。
单方法律行为（如遗嘱、捐助行为等）仅需一项意思表示即可成立。双方法律行为（契约）需两项意思表示对应的一致才能成立。
多方法律行为（如设立公司的协议、合伙协议）须两项以上的意思表示平行的一致才能成立；决议（如股东大会决议）须多项意思表示以符合议事规则和表决程序的方式达成完全一致或者多数的一致才能成立。
法律行为制度之阐述，以意思表示理论为其开端。
（一）意思表示的要素
1.意思表示的要素。
① 意思表示的要素，指构成意思表示不可或缺的因素。是判断是否存在一项意思表示的标准。要素缺一，即不存在意思表示。
② 意思表示的要素有二：第一，内心意思；第二，表示行为。
③ 内心意思包括：
第一，行为意思（受意志控制的有意作出表示的意识）；
第二，表示意思（认识到自己的表示具有民法上意义的意识）；
第三，效果意思（希望通过表示发生特定民法效果 的意思）。
2.缺乏行为意思，不成立意思表示。
缺乏行为意思，不成立意思表示。如睡梦中的动作、催眠状态中的言语、神经反射之举动、被物理强制时的举动（被他人强按着在合同书上签名、搪指印）等，均缺乏行为意思，不成立意思表示。
须注意：因精神强制而行为（如因遭胁迫而承诺），具有行为意思，仍可成立意思表示，但已成立的意思表示可撤销。
3.缺乏表示意思，须经解释确定是否成立意思表示。
有相对人的意思表示，若表意人能够证明其为表示时内心（主观上）欠缺表示意思，此时，是否成立意思表示？答案是：此时，须依照意思表示解释规则（《民法典》第142条）进行解释，得岀结论。具体而言，分两种情形
① 原则。釆“表示主义（客观主义）”。
（a）若一个（假想的）理性谨慎的受领人尽到交易上的合理注意后，有理由相信表意人具有表示意思，成立意思表示，但表意人可主张类推适用重大误解，撤销已经成立的意思表示；
（b）若一个（假想的）理性谨慎的受领人尽到交易上的合理注意后，应当认为表意人无表示意思，不成立意思表示。
② 例外。釆“意思主义（主观主义）”。
若相对人（受领人）知道表意人内心欠缺表示意思或者若相对人（受领人）对不知道表意人内心欠缺表示意思具有可归责性（未尽到交易上的合理注意义务），则以能证明的表意人的内心意思为准，无表示意思，不成立意思表示。
由此可见，有些时候，意思表示是否成立，需要依照意思表示解释规则进行解释，才能确定。
4.缺乏效果意思，须经解释确定是否成立意思表示。
有相对人的意思表示，若表意人能够证明其为表示时内心（主观上）欠缺效果意思，此时，是否成立意思表示？同样，亦须依照意思表示解释规则（《民法典》第142条）进行解释（原则上釆“表示主义”，例外釆“意思主义”），确定是否成立意思表示，成立何种内容的意思表示。
① 若按照意思表示解释规则，其表示亦被解释为不包含效果意思，不成立意思表示。
② 若按照意思表示解释规则，其表示被解释为包含效果意思，仍成立意思表示，但表意人可主张类推适用重大误解撤销已经成立的意思表示，但须对相对人承担缔约过失责任。
③ 并且，若表意人内心系以A内容的效果意思，但按照意思表示解释规则，其表示被解释为系以B为内容的效果意思，则成立以B为内容的意思表示，在符合重大误解构成要件时，表意人得以重大误解撤销以B为内容的意思表示。
5.表示行为的载体（方式）。
表示行为，指表意人将内心意思表达于外的方式，系意思表示的外部要素。“能够引起法律后果的并非单纯的内心意思，而是被表达出来的意思”。表示行为的载体（方式）包括明示、默示和沉默三类。
① 明示。指以语言（包括旗语、哑语等）或文字（包括中文和外文）明确表达意思。若法律规定意思表示必须以明示方式作出，则只能以明示方式作出。
② 默示。指从表意人作出的特定积极行为推知其意思表示内容（通过“可推断的行为”推知意思表示）。例如：设置自动售货机（有存货且无机械故障），系默示作出买卖的要约；向自动售货机投币，系默示作出买卖的承诺。再如：公共汽车到站，系默示作出订立客运合同的要 约；乘客上车，系默示作出承诺。
③ 沉默。沉默（Omission）即“单纯的不作为”。沉默，原则上不成立意思表示。但《民法典》第140条第二款规定了例外。《民法典》第140条第二款规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”
6.单纯沉默视为意思表示的几个民法规定。
① 根据《民法典》第145条的规定，限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同效力待定。 相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。
② 根据《民法典》第171条的规定，因狭义无权代理订立的合同效力待定。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
③ 《民法典》第638条第一款规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”
④ 《民法典》第718条规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在六个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。”
⑤ 《民法典》第1124条第一款规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示；没有表示的，视为接受继承。”
⑥ 《民法典》第1124条第二款规定：“受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”
（二）意思表示的类型
1.无相对人的意思表示与有相对人的意思表示（区分标准：否需要受领）。
① 无相对人的意思表示（又称无须受领的意思表示），指无须向他人作出的意思表示。例如：遗嘱、捐助行为、抛弃动产所有权、表决行为。
② 有相对人的意思表示（又称需要受领的意思表示），指需要向他人（表示受领人）作出的意思表示。例如：要约、承诺（但《民法典》第480条规定的以“意思实现”方式作出的承诺属于例外）、解除合同、抵销、免除债务、抛弃抵押权、抛弃质权等。
2.对话的意思表示与非对话的意思表示（区分标准：受领人能否同步受领）。
① 对话的意思表示（又称对在场者的意思表示），指有相对人的意思表示作出后，相对人（表示受领人）可同步受领的意思表示。例如：以当面谈、打电话、双方在线QQ聊天、视频通话作出意思表示。再如：将作成书面的意思表示当面递交给对方。
② 非对话的意思表示（又称对不在场者的意思表示），指有相对人的意思表示作出后，相对人（表示受领人）不能同步受领的意思表示。例如：通过使者传话、写信、发电报、发电子邮件为意思表示。
（三）意思表示的生效规则
1.意思表示生效的概念。
意思表示生效，指表意人作出的意思表示，依照意思表示解释规则予以解释，按照解释所确定的内容发生法律效果（形式拘束力与实质拘束力）。意思表示生效的时点，受两个因素影响：
第一个因素是意思表示的类型（无相对人的意思表示与有相对人的意思表示生效的时点不同；对话的意思表示与非对话的意思表示生效的时点不同）；
第二个因素是意思表示的形式（载体）（口头形式、普通书面形式、数据电文书面形式、公告形式的意思表示生效的时点不同）。
2.无相对人的意思表示生效的时点。
（1）法条。《民法典》第138条规定：“无相对人的意思表示，表示完成时生效。法律另有规定的，依照其规定。”
（2）规范内容。
①原则：无相对人的意思表示（如设立捐助法人的捐助、抛弃动产所有权），表示完成时（即“作成”时）生效。所谓“作成”，指表意人以可辨认的方式将其意思最终表达出来。换言之，将内在意思外在定形化。
②例外：法律另有规定的，依照其规定。如遗嘱为死因行为，遗嘱于按法定方式作成（不需要作出）时成立，但遗嘱须于遗嘱人死亡时才生效。
3.有相对人的意思表示生效的时点。
（1）法条。
①《民法典》第137条第一款规定：“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。
《民法典》第137条第二款规定：“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对釆用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。”
②《民法典》第139条规定：“以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。”
（2）规范内容。
①了解主义。以“对话方式”作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。“知道”即“了解”，指表意人以相对人一般能够理解的方法表达意思，依一般情形，足以认为相对人已经明白其意思；在相对人有客观障碍（如耳聋、不懂外语且有正当理由）时，以相对人实际明白其意思时为准。
②到达主义。以“非对话方式”“口头形式”（通过使者口头传达）作出的意思表示，“到达”相对人时生效。
以“非对话方式”“数据电文以外的书面形式”（信件、寄送合同书等）作出的意思表示，“到达”相对人时生效。
以“非对话方式”“数据电文的书面形式”作出的意思表示，除当事人对生效的时间另有约定的以外，“到达”相对人时生效。
（a）相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效（"客观到达主义”）；
（b）未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效（"主观到达主义”）。
③作出主义。以公告方式作出的有相对人的意思表示（如发布悬赏广告；再如以符合要约条件的商业广告作出订立合同的要约），公告发布时生效。
特别提示：通过使者传达的有相对人意思表示的到达：
通过使者传达的有相对人的意思表示，系以非对话方式作出的有相对人的意思表示，自“到达”相对人（受领人）时生效。但是，判断是否到达的标准，因使者系“表示使者”和“受领使者”而有不同。
①表示使者。若使者属于“表示使者”，须表示使者将意思表示“实际传达”给相对人（受领人）之时，方属到达，意思表示生效。
②受领使者。若使者属于“受领使者”，对受领使者为意思表示后，“能够期待受领使者将意思表示传达”给相对人（受领人）之时，即属到达，意思表示生效。
表示使者与受领使者：
（1）表示使者。
①仅有为表意人传递意思表示的权限，而无为相对人受领意思表示权限的使者，为表示使者。
②原则上，使者，应当认定为表示使者。
（2）受领使者。
①具有为相对人受领意思表示权限的使者为受领使者。
②仅于下列例外情形，才能认定使者属于受领使者：
（a）相对人已经明示或者默示地授予使者受领意思表示的权限；
（b）相对人未授予受领意思表示的权限，但根据交易观念，使者拥有受领意思表示的权限，如使者系相对人（受领人）的配偶、管家、秘书等。
特别提示：有相对人意思表示的“作出”：
有相对人的意思表示，常历经作成、作出、到达、了解四个阶段。意思表示于哪个阶段生效，取决于意思表示的类型和意思表示的形式，已如前述。而有相对人意思表示的作出，意义重大。所谓“作出”，又称“发出”，指表意人应当使意思表示向受领人方向运动，并且能够预期在正常情况下意思表示将到达受领人处。有相对人意思表示的“作岀”，具有以下法律上的意义。
①未经作出，有相对人的意思表示不能生效。有相对人的意思表示，未经作出，即使意思表示已经（因某种原因）到达相对人，或者相对人已经（因某种原因）了解意思表示的内容，有相对人的意思表示仍不能生效。
②表意人有无权利能力和相应的行为能力，均依意思表示作出之时的状况为断。因此，根据通说，意思表示作出后，表意人死亡、丧失行为能力或者行为能力受限制的，意思表示的生效不因此受影响。
③意思表示是否存在重大误解、显失公平、受欺诈、受胁迫等瑕疵，均依意思表示作出之时的状况为断。
4.意思表示生效的特别规则。
①对无民事行为能力人作出的有相对人的意思表示，于到达其法定代理人或者于其法定代理人了解时，意思表示生效。
②对限制民事行为能力人作出的有相对人的意思表示，原则上，于到达其法定代理人或者于其法定代理人了解时，意思表示生效；但该意思表示使限制民事行为能力人纯获法律上利益，与其行为能力相适应，或者其法定代理人事先同意的，于到达限制民事行为能力人或者于限 制民事行为能力人了解时，意思表示生效。
③对相对人（受领人）的代理人作出的有相对人的意思表示，于到达代理人或者代理人了解时，意思表示生效（无须代理人转达给被代理人）。
5.意思表示的撤回。
（1）法条。《民法典》第141条规定：“行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。”
（2）理解。
①以非对话方式作出的有相对人的意思表示，作出后，到达前，意思表示尚未生效，表意人反悔的，可以撤回，阻止其生效。但有两个要求：
（a）作出撤回的通知；
（b）撤回意思表示的通知须“先于”意思表示或者与意思表示“同时”到达。
②意思表示被撤回的，意思表示确定不再生效。
（四）意思表示的解释
《民法典》第142条
①《民法典》第142条第一款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”
②《民法典》第142条第二款规定：“无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思”
1.概述。
表意人通过包含在法律行为中的意思表示引起特定民法效果。表意人的内在法效意思在表示的外在形式中被体现出来。意思表示的解释，乃理解（诠释）意思表示规范意义的过程。《民法典》第 142条规定了意思表示解释的两类规则。
①第一，意思表示解释的原则（即“温和表示主义的解释原则”）。它决定意思表示解释的方向。
②第二，意思表示解释的方法（文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释、历史解释、诚信解释等）。它们决定意思表示的具体内容。
2.意思表示解释的原则。
意思表示，当能证明的表意人的“内在意思”与“外在表示的客观含义”不一致时，意思表示是按照内在意思还是按照外在表示的客观含义发生法律效果，乃意思表示解释的核心问题。对此，有 “意思主义”与“表示主义”之分野。
①意思主义。若从表意人的利益出发进行解释，则意思表示的内容以表意人的内心真意为准，这种解释称为意思主义（主观主义、自然解释），此时，优先受保护的是表意人的意思自治。
②表示主义。若从意思表示受领人的利益出发进行解释，则意思表示的内容以表意人外在表示的规范内容为准（它无须与表意人的内心真意一致），这种解释称为表示主义（客观主义、规范解释），此时，优先受保护的是意思表示受领人的合理信赖。
3.“温和表示主义”的解释原则。
意思表示解释的原则，《民法典》第142条确立了 “温和表示主义”的解释原则。即考虑“可归责性”，分别不同情形，根据特定情形下应当优先保护的利益，确定解释的方向。
①原则上，采“表示主义”，意思表示按照（假想的）理性谨慎受领人合理信赖的内容发生法律效果（生效）。
②例外情形，采“意思主义”，意思表示按照能够证明的表意人的内心真意发生法律效果（生效）。
4.采用意思主义的例外情形。
根据“温和表示主义”的解释原则，下列两类情形，釆意思主义。即意思表示按照所探知的（能证明的）表意人的内心真意发生法律效果，而不按照外在表示的客观含义发生法律。
①第一类，对“无相对人的意思表示”（如遗嘱、设立捐助法人的捐助行为、抛弃动产所有权）的解释，采意思主义。此类情形，除表意人外，不存在需要保护的其他人。例如遗嘱中被考虑的人（遗嘱继承人、受遗赠人）对遗嘱内容的信赖不值得保护。因此，当遗嘱人的内在意思与遗嘱的外在表示不一致时，遗嘱的内容以遗嘱人的内在意思为准。
②第二类，“有相对人的意思表示”，根据个案情形，意思表示的相对人例外地“无须”或者“不值得”被保护时，釆意思主义。这又包括两种情况。
(a)虽然内在意思与外在表示不一致，但意思表示的受领人“知道”表意人的内心真意，此时，受领人就不会对外在表示的含义产生信赖，“无须”受保护。
(b)虽然内在意思与外在表示不一致，并且受领人不知道表意人的内心真意，但受领人在尽到交易上的合理注意后应当知道表意人的内心真意（即“应知而不知”），此时, 受领人对外在表示的信赖就“不值得”受保护。
5.有相对人的意思表示的解释原则上采表示主义。
①根据“温和表示主义”的解释原则，原则上，“有相对人的意思表示”的解释，采“表示主义”，即表意人的内心真意与外在表示的客观含义不一致时，按照“（假想的）理性谨慎受领人尽到交易上合理注意后有理由信赖的内容”发生法律效果。
②申言之，“有相对人的意思表示”，在表意人的内心真意与外在表示的客观含义不一致时，若除了外在表示本身，受领人不享有其他解释资料（如受领人不知表意人的内心真意），受领人只能从外在表示推知表意人的意思（他必须信赖外在表示的内容）。这样，受领人对外在表示客观含义的合理信赖就应当优先于表意人的内心真意得到保护，意思表示的内容就被确定为：受领人在尽到合理的交易上注意义务之后所理解的外在表示的内容，而不是表意人的内在真意（须注意：此时釆用的是假想的“理性受领人的视角”，具体受领人的实际理解并不重要，重要的是，一般理性人处于受领人地位将作何理解。）
“温和表示主义”的解释原则与可归责性：
①《民法典》第142条规定的“温和表示主义”的解释原则，其内在理路，可通过德国学理上的“可归责性”规则进一步说明。故在此对“可归责性”归责略作介绍，以深化对“温和表示主义解释原则”的理解。
②“可归责性”的涵义：表意人有义务善尽交易上的合理注意，以清楚准确的方式表达其内心真意；意思表示的受领人亦有义务善尽交易上的合理注意，以一个理性的受领人应有的理解能力去理解意思表示的内容（申言之，受领人不能仅简单地相信表示的字面意思，他还应当根据诚实信用原则，考虑和分析他应当认识到的一切可能有意义的情况，研究表意人所要表达的意思）。任何一方违反此义务，即具有可归责性，在意思表示的解释上，就要承担于己不利的后果。
③举例说明：A对B为要约，B对A为有效的承诺，合同成立后，双方就要约中一个条款的含义发生争议。依照“可归责性”对这一条款进行解释时，是让一个假想的理性第三人站在B （意思表示受领人）的角度来认定A的表示是什么意思。
（a）如果理性第三人的理解与A一致，则B具有可归责性，应当按照A的理解发生法律效果；
（b）反之，如果理性第三人作出同B—样的理解，则A具有可归责性，应当按照B的理解发生法律效果。
6.《民法典》第466条规定的合同解释方法（考量因素）。
（1）法条。
①《民法典》第466条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义。”
②《民法典》第466条第二款规定：“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释。”
（2）理解。
《民法典》第466条规定了合同解释的一些解释方法（考量因素），系在“温和表示主义解释原则”统摄之下的具体解释方法。主要包括下述解释方法：
①整体解释。指对合同的各个条款作相互解释，以确定各个条款在整个合同中所具有的真正意思。
②目的解释。指按照解释规则，某一条款有两种以上含义时，应选取最符合合同目的那种含义。延伸规则：一个已经成立的合同，即可解释为已经生效，亦存在解释为未生效的可能性，应解释为已经生效（如此解释最符合当事人订立合同的目的）。
③公平解释。公平解释下有两个具体规则值得强调：
（a）合同（尤其是无偿合同）条款存在两种以上含义时，应采用有利于债务人而不利于债权人的解释；
（b）合同条款（尤其是格式合同）存在两种以上含义时，应采用不利于合同起草方的解释（《民法典》第498条也规定，按照通常含义解释，格式条款具有两种以上含义的，应作出不利于提供格式条款一方的解释）
④ 交易习惯解释（包括交易前例，又称为系列交易）。特别是在对合同漏洞予以填补时，交易习惯与交易前例大有用武之地。
⑤ 诚信解释。指应当根据一个诚实守信的人所应当理解的含义来解释合同，需要平衡当事人双方的利益，公平合理地确定合同内容。例如：对还款时间产生争议的，应解释为借款人不得深夜敲门还钱。再如：有争议时，应解释为菜刀的出卖人负有妥善包装的义务，使买受人得安全携回。又如：有争议时，应解释为医生负有不得泄露病患隐私的义务。
特别提示：整体解释方法中的两个具体规则：
①特别条款优先于一般条款的规则。法律行为（合同）中的两个条款相互矛盾的，特别条款优先于一般条款得到适用。
②协商条款（非格式条款）优先于格式合同条款的规则。《民法典》第498条对此有明确规定。稍作延伸，还有如下解释规则：格式合同中，若手写的、打字的、印刷的内容之间相互矛盾的，手写的优于打字的和印刷的；打字的优于印刷的。