2010年系统分析师考点详解:开源软件的知识产权问题

开源软件的知识产权问题

开源软件的知识产权表现在下列五个方面：

　　1.著作权(或版权)

　　2.专利权

　　3.商标权

　　4.商业秘密

5.反不正当竞争

 

　　(一)版权

　　自由/开源软件是一种有版权的软件，自由/开源软件是一种得到许可的软件。自由/开源软件许可协议(或许可证)是其版权实施的延伸。

　　自由/开源软件的版权理论上属于原创软件作品的作者(writers、authors、developers)，以及升级软件作品的后续修改者(贡献者Contributors，志愿者Volunteers)，总称为所有者(owners)。

　　软件许可协议是一种契约和授权方式，是用户合法使用软件作品的一个凭证，相当于软件作品的作者(或所有者，或权利人，或许可人)与用户(或被许可人，或“你”)之间签订一个合同来规定双方当事人在处理软件作品时的权利、义务和责任。

　　多数人没有注意到开源软件许可的存在，这是因为它不同于传统的书面签字或上网点击那样“接受许可”的方式。开源软件的许可协议是开放的，只要具有相应行为就可“默认”接受的许可；但如“被许可人”不遵守有关许可条件，许可随时会被终止，“被许可人”持有开源软件的权利将自动终止，并需承担违约责任的风险。

BSD、GPL、LGPL、MPL是应用最为普遍的四种典型的自由/开源软件的许可协议(占自由/开源软件全部许可协议的80%以上)。其中Linux遵从的是GPL授权规则。

　　GPL许可

　　多数自由/开源软件采用通用许可协议：GNU/GPL(GNU General Public License，简称GPL)，这是自由软件基金会(Free Software Foundation，FSF)发布的一个软件授权许可证。现有40000个版本/方案(Projects)采用GPLV2。Linus Tovalds将Linux在GUN/GPL下发布，自由软件基金会将Linux作为GUN操作系统的内核。

　　GPL承认软件作品作者的著作权(所有权)，同时也要求作者必须允许任何人(或用户，或“你”)享有对其作品使用、复制、修改、衍生、发行的自由权利；作为一个限制条件，GPL还要求用户不能改变软件的授权协议(即要将GPL向各级用户传递下去)，要求用户在对该软件作品作出的修改或制作衍生作品并进行再发行时，都要一贯遵守GPL规则；如果执行GPL协议的原创软件是自由软件，则该自由软件经过修改或衍生后的软件也应是自由软件；自由软件在作二进制整体运行时，不允许一部分软件的源码是开源的，另一部分的源码是闭源的，即不允许出现混合源码的现象。GPL协议还规定，不得使用其它许可证进行再发布。

　　GPL协议是一个开放的协议，是在原创软件作品上实施“使用、复制、修改、衍生、发行”等相应行为时出现的“默认接受”的许可。“默认许可”是执行GPL协议的一大特点，不同于常规签署协议许可的做法。

　　如果有人对自由/开源软件进行修改、衍生、再发行时使之闭源，从而改变了自由软件的性质和形态，那就违反了GPL协议。有人认为：“在开源领域违反GPL协议的行为就相当于在传统版权中的‘盗版’性质，同样可称为侵犯知识产权，要予以打击”；也有人认为：“如果违反了GPL协议，GPL协议在其再发行、再传播过程中就自动终止，这时如果还要按‘GPL规则’继续自由索取原创软件源码，而在进行衍生闭源后再发行，将遭致法律风险”。

　　GPL许可协议是由自由软件基金会制定的。执行GPL规则的软件作品其版权理论上属于该软件作品的“作者”或“开发者”，以及“修改者”或“贡献者”，他们可统称为版权“所有者”。

GPL虽然认承作者对其软件作品的所有权，但由于自由/开源软件是由全球志愿者集体开发的成果，开源社区的组织也较为自由松散，因此其版权或著作权的所有者似乎不可能明确认定为某些个人或某个社区。有人认为：对“自由/开源软件作品来说，迄今尚未被全球软件组织或软件工作者公认是拥有一种可执行的版权”。对linux内核(Kernel)，版权所有者们委托Linus Tovalds作为版权所有者的代表。　　

国内个别企业，根据GPL规则将自由获得的开源软件，在进行修改、衍生后，在再发行自己的版本时，将之变成违反GPL规则的闭源软件，这不但可看成具有负面影响的道德问题，还可能将面临侵犯知识产权遭受法律追诉的风险。

　　　

　　(二)专利权

　　自由/开源软件在版权(包括许可协议)保护方面取得了较为宽松的环境，但自由/开源软件躲不开专利的旋涡。侵犯专利权，不但要追溯开源软件“发行者”的法律责任，还要追溯“使用者”(用户)的法律责任。

　　对自由/开源软件来说，很多软件程序是由全球志愿者集体编写、合作开发的，其中难免携带“隐性专利”。

自由软件基金会首席律师Eben Moglen(中国开源软件推进联盟智囊团高级顾问)领导制定了GPL3.0，企图改变“GPL许可证只能解决版权问题，不能解决专利问题”的现状。GPL3.0解决专利问题的重要思路是：沉淀在互联网上绝大多数知识产权是属于开源的，在当代，很少有组织和个人不上网。如果持有隐性专利的组织或个人要状告开源软件发行者专利侵权，那后者也有可能反告前者在互联网上对“开源”的侵权，从而达到权利公平、法律平衡的制约效果。

 

　　(三)商标权

　　在美国有一个非盈利组织“Linux Mark Institute(LMI)”得到Linus Torvalds授权专门保护“Linux”商标的合法使用，年度授权许可费200-5000美元不等。在中国只有在国家商标局一旦批准“Linux”(文字商标)归属Linus Torvalds后，美国LMI才可指派中国境内律师机构来办理此事。目前尚未获得我国商标局批准该注册商标的公告。

　　

　　(四)商业秘密

　　我们认为，自由/开源软件的全部技术是由：以开放源代码所表征的公开的技术，与不公开的工程化实现技术两部分组成。

　　所谓自由/开源软件的工程化实现技术表现为技术诀窍、熟练技巧、工程经验、隐性技术、测试分析，它着重于改善操作稳定性、优化计算效率、增强灵活扩展性、提高产品质量、催化产品成熟度。

　　在工程化实现技术中自然包含商业秘密。

　　(五)反不正当竞争

　　自由/开源软件在起步发展过程中，正在走向成熟、走上规模，现在还谈不上行业垄断问题，因此基本上也还不存在“不正当竞争”问题，反不正当竞争还有待时日。

 

综上所述，开源软件的知识产权问题，仍是一个较为有争议的话题，但违背GPL规则也是一种侵权，目前已经达成一定的社会共识：如果执行GPL协议的原创软件是自由软件，则该自由软件经过修改或衍生后的软件也应是自由软件；如果有人对自由/开源软件进行修改、衍生、再发行时使之闭源，从而改变了自由软件的性质和形态，那就违反了GPL协议。