12复盘朱树英律师工程案例12：工程结算具有什么法律意义？

第一部分 案例12的基本情况

在海外工程项目中，我国企业往往重技术、轻合同；特别是在对外合同的履行过程中，因国内建筑行业惯有的思维模式、合同履行模式以及涉外合同知识的欠缺，产生了很多的教训。

1996年7月17日，被申请人某外商房地产开发公司作为建设方与申请人武汉某建工有限公司经过招标投标程序签订《施工承发包合同书》。该合同由协议书、通用条件、专业条件三部分另加附件组成，通用条件部分全文采用1986版FIDIC土木工程施工合同条件，专用条款对不适用通用条件中的相应条款以及对通用条件另作特定解释或修改或增加的内容作了特别约定。

合同总价为16593.45万元，湖北某监理公司作为“工程师”，全权负责工程建设。合同工期为自开工令颁发后的364天，缺陷责任期为全部工程移交证书签发后364天；误期损害赔偿为每天5万元，最高赔偿额为1000万元。

合同签订后，申请人于1996年9月16日开工，因测量房型面积及设计变更等原因，经双方洽商同意塔楼工期延至1997年10月31日、裙楼工期延至1998年3月10日。但申请人实际竣工时间仍然发生延误，其中塔楼延误59天，裙楼延误149天。

上述一期工程竣工后通过了质量验收。在一期工程交付后，1999年6月16日双方又签订协议书，将二次装修再次发包给申请人承建。协议规定了付款方式以及开工竣工时间，并规定延期一天罚款4000元。申请人二次装修仍未按期完成，延误了45天。

塔楼于1998年7月15日办理了移交手续，裙房于1999年4月分段移交；工程交付使用1年后，1999年9月22日，双方办理了缺陷责任期的工程质量认可的回访单。

工程交付后，双方未按合同约定由工程师确认最终结算，而是以直接洽商方式进行了一期工程最终结算，双方共同确认了工程总造价。2002年5月14日，被申请人直接向申请人发出联系函，确认工程完成价款为上述总造价，并要求在工程款中扣除误期损失1000万元。同时提出用商场销售款支付工程余款或以部分塔楼住房折价归还工程欠款。双方对此未能协商一致，被申请人对已确认的工程余款也未清偿。此外，申请人二次装修工程完工并经验收后报送工程结算书，被申请人签收后未予审定也未清偿。

FIDIC合同仲裁协议约定，纠纷解决的前置程序为向工程师书面提交争端，并由工程师主导协商解决。申请人未按此程序进行，而是直接向武汉仲裁委提出仲裁，请求被申请人支付相关的工程款和滞纳金，将所承接的广场商铺予以拍卖，拍卖所得优先用于支付被拖欠的工程款。

2002年7月29日，被申请人向仲裁委提交了仲裁协议效力异议书，认为申请人未按合同约定的条件径行启动仲裁条款，违背合同的约定，仲裁委不应受理。

第二部分 对案例12的复盘

1.当事人约定了争端解决前置程序的前提下，是否可以直接提起仲裁？

在仲裁协议有效的前提下，即使合同中约定了FIDIC的工程师协调机制作为仲裁的前置程序，并不必然导致程序的不可启动。此前置程序只是约定提出仲裁之前的一个措施 ，其目的是使仲裁取得更好的效果，但此前置程序并不取代仲裁，更不能取代法治。工程师本身的决定在我国并无“准司法效力”，其决定也不产生向法院申请执行的效力。因此，工程师的决定对当事人也并无强制力。是否有强制力的区别正是工程师协调与仲裁的根本区别。如在这两者中选择，当事人选择工程师协调程序作为提出仲裁的前置条件并无不当，当事人没有选择此约定也无不当。

2.关于本案中一期工程价款是否已完成结算、价款是否已经确定的问题如何认定？

关于一期工程价款的结算问题，双方的行为虽不完全符合合同中的期限和程序约定，但是申请人向被申请人洽谈结算问题、被申请人接受的行为构成了新的要约与承诺。双方最终达成了一致意见，导致新合同的成立。

      结算协议签订后，一方面，除非结算协议被认定为无效或撤销，否则对于双方均具有拘束力，任何一方不能要求重新结算；另一方面，除非结算协议另有约定，发包人或承包人任何一方均不得就工程质量或工期损失主张索赔。

结算协议独立地具有有效性，使得结算协议成为工程合同案件中最为关键的证据之一。实践中，常有当事人以自行委托的单方审价报告或者申请工程造价司法鉴定的方式，希望以此来推翻结算协议的真实性，往往是行不通的。

最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第29条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

3.申请人的工程价款优先权及其申请拍卖的请求问题？

申请人有权主张工程价款优先受偿权，其范围应局限于承包人为完成工程建设应当支付的人工费、材料款等实际支出的费用，不应包括被申请人违约造成的损失。

申请人依法不能要求仲裁委对系争工程予以拍卖，而只能在仲裁案件委托执行时向法院提出申请。