刑法总论-（客观）违法阻却事由

（客观）违法阻却事由
一、正当防卫

正当防卫.PNG

面临不法侵害，防卫人没有退让义务
讨论一个行为是不是正当防卫，前提是该行为具有违法性

（一）起因条件

正当防卫面临的侵害具有不法性、客观性、现实性
1.不法性
只有对具有攻击性、破坏性的不法侵害，才能进行正当防卫。
例如，对于重婚的行为、受贿的行为，不能进行正当防卫
单位犯罪，对单位本身不能进行正当防卫
对侵害国家法益、社会法益的犯罪行为，原则上不能擅自进行正当防卫
如果侵犯国家法益、社会法益的犯罪行为同时侵犯了个人法益，则公民可以正当防卫
山洪暴发、地震灾害、野狗咬人等只能视为单纯的危险，只能进行紧急避险
对正当防卫的反击行为属于故意侵害行为，对紧急避险的反击行为属于紧急避险
防卫人不限于被害人本人
2.客观性
一个行为符合客观阶层，就表明该行为在客观上具有法益侵害性
对于未达刑事责任年龄的人、精神病人的不法侵害可以正当防卫
不法侵害包括故意的不法侵害和过失的不法侵害
不法侵害既包括作为的不法侵害，也包括不作为的不法侵害
3.现实性、
行为人误以为存在不法侵害，并进行所谓的防卫，就是假想防卫
假想防卫，如果防卫人有过失，就是过失犯罪
假想防卫，如果防卫人没有过失，就只能按照意外事件处理

（二）时间条件

但是有些正在进行的不法侵害不具有紧迫性，也可以对其实施正当防卫
 例如非法拘禁
不法侵害的开始标准，与犯罪着手实行的“着手”标准有所不同
后者着手意味着犯罪行为进入了实行阶段
着手行为对法益的危险程度更高、更紧迫，在时间上更靠后
正当防卫面临的不法侵害的开始标准，危险程度相对较低，
只是比较紧迫，在时间上更靠前
不能要求防卫人只能在犯罪行为“着手实行”后才可以防卫
设立防卫装置
防卫手段与不法侵害具有相当性
防卫手段不能侵害其他法益，如危害公共安全
不法侵害的结束标准
应从一般人的视角判断，而不应从上帝视角判断
昆山龙哥案
财产犯罪的特殊处理
防卫不适时的处理方法：
第一、故意为之，成立故意犯罪
第二、过失为之，成立过失犯罪
第三、无故意、过失，成立意外事件
假想防卫不包括故意犯罪的情形

（三）意思条件

防卫意思由防卫认识和防卫意志构成
防卫认识，也称为防卫意识，是指防卫人认识到某项合法权利正在遭受不法侵害
防卫意志，也称防卫意图或防卫目的，
是指防卫人具有制止不法侵害、保护合法权利的正当目的
1.防卫意志
成立正当防卫不要求具有防卫意志
2.防卫认识
偶然防卫的案件包括两种类型
一是故意型偶然防卫
二是过失型偶然防卫
辨认偶然防卫的标准：
在制止不法侵害这一点上，没有做到主客观相一致，
也即客观上制止了不法侵害，但行为人主观上没有认识到这点
观点展示：
防卫认识不要说（结果无价值论）
一个行为是好行为（正当行为）还是坏行为（违法行为），
取决于其制造的客观结果，客观上制造了好结果（客观上制止了不法侵害）
行为就是好行为，是正当防卫
防卫认识必要说（行为无价值论）
一个行为是好行为还是坏行为，不取决于其制造的结果，不能以成败论英雄。
行为是好行为还是坏行为，要看行为本身有无制造法益侵害的危险

（四）对象条件

帮助犯如果也有攻击性侵害行为，对帮助犯也可以防卫；
对于幕后的教唆犯原则上不可以防卫
例：甲在现场教唆乙杀害丙，乙将丙砍成重伤后逃离现场。
路人丁强制甲救助丙，属于针对甲的不作为的正当防卫，而非针对甲先前的教唆行为的防卫。

特殊情形.PNG

（五）限度条件

1.对防卫手段的正确认识
防卫行为制止了不法侵害，但其行为本身不具有危害行为的形式特征，便谈不上正当防卫
2.防卫是否过当的判断依据：必要性与相当性
3.防卫过当
应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚
（1）成立防卫过当，首先要存在结果过当
（2）由于防卫过当要负刑事责任，因此存在过当结果只是条件之一，
还要求对过当结果至少有过失
（3）防卫过当的主观罪过形式，多数观点认为，即包括故意，也包括过失
（4）不能把事后加害视为防卫过当

（六）特殊正当防卫

第20条3款这里的杀人不包括非暴力手段的杀人
这里的抢劫不包括没有对人使用暴力的抢劫
携带凶器抢夺拟制的抢劫（只对物暴力）

二、紧急避险
（一）起因条件

1.危险的种类和应对危险的措施
攻击型紧急避险与正当防卫的关系是A与B的关系（中立关系）。防御型紧急避险与正当防卫的关系是A与A+B的关系（包容评价关系） 
防御型紧急避险是A，正当防卫是A+B，B指不法性

危险源应对措施.PNG

紧急避险不仅受到危险的人可以实施，第三人也可以实施
2.自己的违法行为制造的危险
（1）自己制造针对他人的危险
（2）自己制造针对自己的危险，这属于自招危险
判断标准：
第一、行为人如果是故意自招危险，也即故意利用正当防卫、紧急避险实现不法意图。
行为人反击这种危险，不成立正当防卫和紧急避险。
行为人躲避这种危险，可成立紧急避险
第二、行为人如果是过失自招危险，也即不想利用正当防卫、紧急避险实现不法意图。
行为人反击这种危险或躲避这种危险，可成立紧急避险
特殊职责   
假想避险，如果存在过失就是过失犯罪，如果没有过失就是意外事件

（二）时间条件

紧急避险的危险“正在发生”与正当防卫的不法侵害“正在进行”，
二者的紧迫性程度有所不同，前者的程度低些，后者的程度高些

（三）意思条件

偶然避险也是存在两种观点 同偶然防卫

（四）补充性条件

补充性条件是就攻击型紧急避险而言的，对于防御型紧急避险，不需要迫不得已而为之

（五）限度条件

1.法益衡量：保护的法益>>损害的法益
生命法益>身体健康法益>人身自由法益>财产法益

（六）受强制的紧急避险

正当防卫与紧急避险.PNG

三、被害人承诺
（一）一般的被害人承诺

名誉财产自由可以承诺放弃
身体权在轻伤的范围内可以放弃，超出轻伤范围，不可放弃
砍小手指属于轻伤
如果承诺重伤害，是为了保护另一重大法益，则承诺有效
生命不可以承诺放弃
哄骗小孩将压岁钱 交给自己构成盗窃罪而非诈骗罪
承诺意思
被害人的承诺必须是其真实意思表示。
因行为人欺骗胁迫而作出的承诺无效
（1）事实性欺骗
一个人承诺放弃自己法益的原因有客观事实原因。
如果行为人在事实原因上欺骗被害人，被害人承诺无效
（2）动机性欺骗。
一个人承诺放弃自己法益的原因有主观动机原因
如果行为人在动机原因上欺骗被害人，
被害人在事实原因上没有受骗，则被害人承诺有效
事后承诺于事无补
承诺以最后一次作出的为准
经承诺实施的行为不得超出承诺预设的范围

（二）推定的被害人承诺

四、其他阻却事由
（一）自救行为
自救行为与正当防卫的区别在于：不法侵害是否已经结束
（二）法令行为
（三）正当业务行为