2020-02-24

民法典（草案）合同编研习笔记（三）

第四百七十条【合同内容】
合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：
（一）当事人的姓名或者名称和住所；
（二）标的；
（三）数量；
（四）质量；
（五）价款或者报酬；
（六）履行期限、地点和方式；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

对应《合同法》第十二条

合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
（一）当事人的名称或者姓名和住所；
（二）标的；
（三）数量；
（四）质量；
（五）价款或者报酬；
（六）履行期限、地点和方式；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

主要条款的规定只具有提示性与示范性，并非签订的合同中缺了其中任何一项就会导致合同的不成立或者无效。
但是在订立合同的过程中，如果一方当事人坚持合同的订立以对特定事项达成协议为条件，则在这些特定事项未达成协议前，合同不成立。
《民法典》规定与《合同法》一致。现仅就“解决争议的方法”作展开。

解决争议的方法

解决争议的途径主要有：一是双方通过协商和解，二是由第三人进行调解，三是通过仲裁解决，四是通过诉讼解决。

依照仲裁法的规定，如果选择适用仲裁解决争议，除非当事人的约定无效，即排除法院对其争议的管辖。但是，如果仲裁裁决有问题，可以依法申请法院撤销仲裁裁决或者申请法院不予执行。当事人选择和解、调解方式解决争议，都不能排除法院的管辖，当事人可以提起诉讼。

在办案过程中，曾遇到合同约定管辖“甲方住所地法院申请仲裁解决”。
根据《仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”那么该条款关于仲裁的约定无效。

根据《民事诉讼法》的规定，合同当事人在不违反级别管辖和专属管辖的情况下，可以书面协议选择与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。即对于协议管辖的排除条件有三，一是违反级别管辖、二是违反专属管辖、三是选择地点与争议不具有实际联系。而本案的约定，不存在以上任一排除条件，因此就约定管辖仍有效。

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第四百七十一条【订立合同方式】
当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。

对应《合同法》第十三条

当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

订立合同的其他方式
从行文来看，《民法典（草案）》增加了“其他方式”的表述。目前指向的应该是“悬赏广告”。《合同法解释（二）》第三条对“悬赏广告”进行了解释，使得“悬赏广告”名正言顺地纳入到《合同法》的调整范围。但是，用“要约承诺”的框架似乎较难解释“悬赏广告”，硬伤至少包括：不知道有悬赏广告的人完成了悬赏广告确定的行为的，有没有按照悬赏广告取得报酬的权利？无民事行为能力人完成悬赏广告确定的行为的，是否享有悬赏广告确定的报酬请求权？
因此，增加订立合同的“其他方式”，也给予将来可能出现的新型订立合同的方式留有空间。

《合同法解释（二）》第三条

悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。

《民法典（草案）》第四百九十九条

悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的 人支付报酬的,完成该行为的人可以请求其支付。
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第四百七十二条【要约】
要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

对应《合同法》第十四条

要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

《民法典》的规定与《合同法》一致。

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第四百七十三条【要约邀请】
要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集说明书、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。
商业广告和宣传的内容符合要约规定的，构成要约。

对应《合同法》第十五条

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

从行为上来看，主要差别：1.表示与意思表示；2.增加列举债券募集说明书、基金招募说明书、商业广告和宣传。

要约邀请和意思表示

学说上基本一致的观点是要约邀请不是意思表示，而是事实行为，要约邀请本身无任何法律意义，不发生法律上的效果。（《审判监督指导》 2014年第2辑P.160 ）
事实行为，是指行为人实施一定的行为时在主观上并没有产生、变更或消灭某一民事法律关系的意思，但由于法律的规定，同样会引起一定的民事法律后果的行为。（王利明《民法总论》（第二版） p183）
王泽鉴认为，意思表示属于表示行为，所谓表示行为是指“表示某种心理状态的行为”；非表示行为，乃无关心理状态的行为，亦称为事实行为。
由于合同法没有赋予要约邀请以法律效力，司法实践中只好采取将要约邀请“视为要约”的方式，把要约邀请转化为要约后赋予其法律效力。（《审判监督指导》 2014年第2辑P.160 ）

《商品房买卖司法解释》第三条

商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

《民法典》将“要约邀请”定性为“表示”，而非“意思表示”，应当是对学理界的反馈。要约邀请不仅不具有法律效力，而且也不是合同订立中的必需环节，似乎只是民法理论对交易实践中要约前置环节的归纳总结，研究要约邀请的目的是为了将要约与其区分开来以便更好地确定要约的内容。