劳务派遣要点总结第一章

找大状小杨

近来由工作原因接触了几家人力资源单位，也即派遣单位，对劳务派遣中存在的问题接触了很多，现就常见的风险问题以及防范措施搜集了一些资料，及司法实践过程中的经验做如下分析：

一、关于劳务派遣合同的签订

劳务派遣单位应当与劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同，并按月支付劳动报酬。如符合《劳动合同法》第十四条第三款规定：有下列情形的，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：连续两次订立固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项第二项规定的情形，续订劳动合同。故劳务派遣单位如遇劳动者以书面方式提出要求与其再次订立无固定期限劳动合同，应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

风险防范：在劳动者提出订立无固定期限劳动合同之前，劳务派遣单位可以与劳动者协商再次订立固定期限劳动合同。如用工单位要求劳动者从事固定的工作，并要求派遣单位与之签订书面劳动合同，实则为避免与劳动者产生劳动关系的假派遣，也不符合《劳动合同法》第六十六条：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。虽实践中的判例认定逆向派遣，需要劳动者举证证明派遣单位系由实际用工单位设立并存在着借用劳务派遣名义逃避法律责任的情形，但如此操作也存在一定的风险。《劳动合同法》第六十七条所述违法劳务派遣是指，2008年1月1日《劳动合同法》实施后，用人单位在已与劳动者建立劳动关系的情况下又自行出资设立劳务派遣单位，将已与本单位建立合法劳动关系劳动者的劳动关系变更至劳务派遣单位，再由该劳务派遣单位将劳动者派遣回原用人单位工作，实践中一般称为逆向派遣或自我派遣。

在程序操作上应注意用工单位向劳务派遣单位应提出要求派遣某种岗位、某种技能的具体要求，但应避免用工单位与劳务派遣单位做出对某一员工作为派遣对象的具体约定。

二、关于原用人单位解除与劳动者的劳动关系后，与劳务派遣单位签订劳动合同后实际用人单位的问题

劳务派遣单位或用人单位到底哪一单位与劳动者存在劳动关系，不仅需要看劳务派遣合同的签订，还要看双方之间劳动权利、义务关系是否实际存在。即劳动者是否仍然接受原用人单位的管理，是否仍然从事原用人单位安排的有偿劳动，原用人单位是否仍然向其发放劳动报酬，履行缴纳社会保险等用人单位的义务。故劳务派遣单位不但要与劳动者签订劳动合同，且用工形式、工资待遇等也应符合法定要求。

风险防范：故实践中派遣单位应与用工单位达成派遣协议，详细约定的关于劳动者工作方法、保险缴纳等事项，由用工单位承担费用，而由派遣单位代为发放，以避免用工单位与劳动者事实劳动关系的形成。

三、关于派遣单位未取得派遣资质的派遣合同效力问题

《全国人大常委会关于修改的决定》规定“本决定施行前经营劳务派遣的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理单位变更登记，方可经营新的劳务派遣业务”，作为原来就经营劳务派遣的铁信单位，其应当在2013年7月1日起的一年内依法取得劳务派遣许可资质，并办理工商登记变更。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第一款规定：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。”可见法律对未经许可擅自经营劳务派遣业务的情形规定了相应的行政处罚，但是并未规定在此情形下劳动者、劳务派遣单位、用工单位基于三方意思表示一致达成的劳务派遣关系无效。

四、关于劳务派遣合同的到期后，如不继续聘用员工的具体操作，以及避免用工单位与劳动者形成事实劳动关系的防范措施

根据《劳动合同法》规定，用人单位解除劳动合同需提前30天书面通知劳动者，而在符合《劳动合同法》第44条，劳动合同终止的情形，用人单位不必提前30天通知劳动者。一是，法律并未规定终止需提前通知，二是，如提前通知则会造成劳动者人心不稳，不能安心于工作。如劳动合同到期，用人单位想要续签劳动合同，可以向劳动者提出维持或提高劳动合同约定的条件续订劳动合同，如劳动者不同意续签，则用人单位无需支付经济补偿金。劳务派遣关系中，劳务派遣单位作为用人单位也同样无需向劳动者提前一个月通知，但应做好与劳动者的劳动合同管理工作。如遇劳动合同已期满，但劳动者仍在用工单位实际提供劳动情况下，则劳动者可与用工单位形成事实劳动关系。

风险防范：劳务派遣单位与用工单位应同时密切关注劳务派遣协议到期时间和劳动合同的到期时间，避免劳动者与用工单位形成事实劳动关系后而付出的双倍工资的成本。

五、关于如用工单位要求退工，派遣公司是否可以直接解除劳动合同

风险防范：由于派遣公司与劳动者形成直接的劳动关系，故在用工单位要求退工后，派遣单位也应该谨慎操作，在劳动者不具有法定过错的情形之下，不可轻易解除劳动合同。在具备法定原因可以解除劳动合同的情形之下，也应保存相关证据，避免劳动者起诉要求经济补偿或赔偿。

后续未完～～～

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