《系统集成项目管理》第十三章 项目合同管理

一、项目合同

1、合同的概述

合同的法律特征

• 合同是一种民事法律行为；
• 合同是一种双方或多方或共同的民事法律行为；
• 合同以在当事人之间设立、变更、终止财产性的民事权利义务为目的；
• 订立、履行合同，应当遵守相关的法律及行政法规；
• 合同依法成立，即具有法律约束力。

有效合同原则：

• 签订合同的当事人应该具有相应的民事权利能力和民事行为能力；
• 意思表示真实；
• 不违反法律或社会公共利益；

无效合同通常具备下列任一情形：

• 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
• 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；
• 以合法形式掩盖非法目的；
• 损害社会公共利益；
• 违反法律、行政法规的强制性规定。

2、项目合同的分类

信息系统工程项目合同通常有两种分类方式，一种是 按信息系统范围划分， 一种是按项目付款方式划分。

（1）按信息系统范围划分的合同分类

总承包合同（交钥匙合同）：发包人把信息系统工程建设从开始立项、论证、设计、采购、施工到竣工的全部任务，一并发包给一个具备资质的承包人。

• 这种承包方式有利于充分发挥那些在工程建设方面具有较强的技术力量、丰富的经验和组织管理能力的大承包商的专业优势，保证工程的质量和进度，提高投资效益。

单项工程承包合同：发包人将信息系统工程建设的不同工作任务，分别发包给不同的承包人。

• 优点：有利于吸引较多的承包人参与投标竞争，使发包人有更大的选择余地；也有利于发包人对建设工程的各个环节，各个阶段实施直接的监督管理。
• 缺点：各个单项工程在技术标准、工作范围、进度、资源等方面的协调和衔接容易出现问题。
• 适用性：对工程建设有较强管理能力的发包人。

分包合同：总承包单位将其承包的部分项目，再发包给予承包单位。它是指工程总承包人承包建设工程以后，将其承包的某一部分或某几部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。

• 承包人只能将自己承包的非关键、非主体部分工程分包给具有相应资质条件的分包人，而且不可以进行二次分包；
• 分包工程必须经过发包人同意。

（2）按项目付款方式划分的合同分类

总价合同（固定价格合同）：指在合同中确定一个完成项目的总价，承包人据此完成项目全部合同内容的合同。

• 这种合同类型能够使建设单位在评标时易于确定报价最低的承包商，易于进行支付计算。
• 适用性：工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目，同时要求发包人必须准备详细全面的设计图纸和各项说明，使承包人能准确计算工程量。

成本补偿合同。由发包人向承包人支付为完成工作而发生的全部合法实际成本（可报销成本），并且按照事先约定的某一种方式外加一笔费用作为卖方的利润。

• 成本补偿合同也可为承包人超过或低于预定目标（如成本、进度或技术绩效目标）而规定财务奖励条款。
• 特点：在这类合同中，发包人须承担项目实际发生的一切费用，因此也承担了项目的全部风险。承包人由于无风险，其报酬往往也较低。
• 缺点：发包人对工程造价不易控制，承包人也往往不注意降低项目成本。
• 适用性：需立即开展工作的项目、对项目内容及技术经济指标未确定的项目、风险大的项目。

工料合同。兼具成本补偿合同和总价合同的某些特点的混合型合同。

• 在不能很快编写出准确工作说明书的情况下，经常使用工料合同来增加人员、聘请专家和寻求其他外部支持。这类合同与成本补偿合同的相似之处在于，它们都是开口合同，合同价因成本增加而变化。在授予合同时，买方可能并未确定合同的总价值和采购的准确数量。因此，如同成本补偿合同，工料合同的合同价值可以增加。很多组织要求在工料合同中规定最高价值和时间限制，以防止成本无限增加。另外，由于合同中确定了一些参数，工料合同又与固定单价合同相似。当买卖双方就特定资源的价格（如高级工程师的小时费率或某种材料的单位费率）迭成一致意见时，买方和卖方也就预先设定了单位人力或材料费率（包含卖方利润）。
• 适用范围：比较宽，其风险可以得到合理的分摊，并且能鼓励承包人通过提高工效等手段从成本节约中提高利润。
• 注意的问题：双方对实际工作量的确定。

三、项目合同签订

1、项目合同的内容

项目合同的内容：当事人订立合同时的各项合同条款。其主要内容包括：

• 当事人各自权利、义务。
• 项目费用及工程款的支付方式。
  • 支付货款的条件。
  • 结算支付的方式。
  • 拒付货款的条件。发包方有权部分或全部拒付货款。
• 项目变更约定。合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。
• 违约责任。主要有以下4种违约责任的承担方式：
  • 继续履行。
  • 采取补救措施（如质量不符合约定的，可以要求修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等）。
  • 赔偿损失。
  • 支付约定 违约金 或 定金。

（2）项目合同签订的注意事项

• 当事人的法律资格。应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
• 质量验收标准——关键指标。清晰地规定质量验收标准对双方都是有益的。
  • 合同项目依计划完成后，建设单位组织对合同项目的验收，建设方、承建方都须在正式的验收报告上签字盖章。若合同终止，则按双方的约定执行。
• 验收时间。当事人没有约定设备的交付时间或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成协议的，依照合同有关条款或交易习惯确定。若仍不能确定，则供货方可以随时履行，采购方也可以随时要求履行，但应当给予对方必要的准备时间。
• 技术支持服务。对于开发完成后发生的技术性问题，如果是因为开发商的工作质量所造成的，应当由开发商负责无偿地解决。一般期限是半年到一年。如果没有这个期限规定，就视为企业所有的维护要求都要另行收费。
• 损害赔偿。
• 保密约定。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
• 合同附件
• 法律公证

（3）项目合同谈判与签订

谈判：通过协商而争取达成一致意见的行为和过程。

谈判过程：分如下6个阶段。

• 准备阶段。此阶段的工作如下。
  1. 调研，广泛收集资料。
  2. 确立谈判目标。
  3. 选择谈判时间。地点。
  4. 组建谈判小组。
  5. 制定谈判计划。
• 开局摸底阶段。在谈判前须先陈述双方有关情况，如各自的期望、彼此的观点、成交的原则等，最终取得各自的最大利益（同时兼顾对方）。
• 报价阶段。此阶段要确定如下工作。
  1. 报价的形式。
  2. 报价的原则。
  3. 确定报价的起点。
  4. 报价的方法。
• 磋商阶段。此阶段的工作内容如下。
  1. 搞清对方报价的依据。
  2. 磋商中的讨价。
  3. 磋商中的还价。
• 成交阶段。此阶段整理谈判记录，形成合同草稿。
• 认可阶段。合同的正式签订作为本阶段的成果。

关于签约方对合同的一致理解：对容易出现歧义的术语等合同相关内容，需在合同的**“名词定义”部分解释清楚，应用相关方都理解的语言解释清楚，而且要符合SMART原则**（S就是Specific，要具体；M就是Measurable，可衡量；A是Attainable，可实现；R是Relevant，与项目目标相关联；T是Time bounding，有时限，要规定什么时间内完成）。

关于合同不明确情况的处理

• 对于合同不明确的情况，应当先协商，达成补充协议。不能达成补充协议的，依照合同有关条款或交易习惯确定。如果依此不能明确有关条款的含义，那就要用《合同法》第六十二条来解决。

1. 当事人对标的物的质量要求不明确的，按国家标准和行业标准。没有这些标准的，按产品通常标准或符合合同目的的标准执行。
2. 履行地点不明确时，按标的性质不同而定：接受货币在接受方，交付不动产的在不动产所在地，其他标的在履行义务方所在地。履行地在法律上具有非常重要的意义，它可以确定由谁负担，货物的所有权何时何处转移，货物丢失风险由谁承担等，在诉讼中，也是确定管辖权的重要依据，所以签订合同对履行地条款要特别注意。
3. 履行期限不明的，债务人可随时履行，债权人可随时要求履行，但应给对方必要的准备时间。在这里特别提醒债权人要注意诉讼时效（我国民事诉讼的一般诉讼时效为两年），关于随时履行受不受诉讼时效的制约目前仍有争议，不过最好在诉讼时效以内主张权利。
4. 履行费用负担不明确的，由履行义务一方负担。履行费用是履行义务过程中各种附随发生的费用。在合同中应该考虑各种费用的分担，如果没有约定，视为由履行义务一方承担。

四、项目合同管理

1、合同管理及作用

合同管理有如下3个主要作用。

• 合同确定了信息系统实施和管理的主要目标，是合同双方在工程中各种经济活动的依据。
• 合同规定了双方的经济关系，包括实施过程中的经济责任、利益和权利。
• 合同是监理的基本依据，利用合同可以对工程进度、质量和成本实施管理和控制。

2、合同管理的主要内容

合同管理的主要内容：合同签订管理、合同履行管理、合同变更管理 以及 合同档案管理。

（1）合同签订管理

签订合同的前期调查：

• 应当做好市场调查。主要了解产品的技术发展状况、市场供需情况和市场价格等。
• 应当进行潜在合作伙伴或者竞争对手的资信调查，准确把握对方的真实意图，正确评判竞争的激烈程度。
• 了解相关环境，做出正确的风险分析判断。

合同谈判和合同签署：谈判要注意如下三个问题。

• 要制定切合实际的谈判目标。
• 要抓住实质问题。只有抓住了问题的实质和关键，才能衡量谈判的难度和距离，适当调整谈判策略。
• 营造一个平等协商的氛围。

（2）合同履行管理

台同执行。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得私自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

合同纠纷处理。

• 由于客观情况的变化和理解沟通等方面的原因，出现合同纠纷是正常的现象。
• 当纠纷出现后，一定要对纠纷性质进行客观和全面的评价，纠纷产生的原因、现状、后果和影响都要考虑。对于缺乏诚信的欺诈，一定要义正词严地予以反击：该仲裁和诉讼的，要尽快收集资料进入法定程序。对于合同诈骗，尽早报案是维护权利的关键。对于能补救的纠纷，要采取积极的应对措施。变更合同、终止合同都是法律赋予合同当事人的权利。

（3）合同变更管理

合同变更的处理由合同变更控制系统来完成。

• 合同变更控制系统：包括文书记录工作、跟踪系统、争端解决程序和授权变更所需的批准级别。
• 合同变更控制系统是项目整体管理控制变更的一部分。
• 任何合同的变更都是以一定的法律事实为依据来改变合同内容的法律行为。

变更申请、变更评估和变更执行等必须以书面形式出现。

合同变更控制系统的一般处理程序如下。

1. 变更的提出。合同签约各方都可以向监理单位（或变更管理委员会）提出书面的合同变更请求。
2. 变更请求的审查。合同签约各方提出的合同变更要求和建议，必须首先交由监理单位（或变更管理委员会）审查后，提出合同变更请求的审查意见，并报业主。
3. 变更的批准。监理单位（或变更管理委员会）批准或拒绝变更。
4. 变更的实施。在组织业主与承包人就合同变更及其他有关问题协商达成一致意见后，由监理单位（或变更管理委员会）正式下达合同变更指令，承包人组织实施。

“公平合理”是合同变更的处理原则，变更合同价款按下列方法进行。

1. 首先确定合同变更量清单，然后确定变更价款。
2. 合同中已有适用于项目变更的价格，按合同已有的价格变更合同价款。
3. 合同中只有类似于项目变更的价格，可以参照类似价格变更合同价款。
4. 合同中没有适用或类似项目变更的价格，由承包人提出适当的变更价格，经监理工程师和业主确认后执行。

（4）合同档案管理

合同档案的管理（合同文件管理）：是整个合同管理的基础。

• 项目经理使用合同档案管理系统对合同文件和记录进行管理。
  • 该系统用于维持合同文件和通信往来的索引记录，并协助相关的检索和归档。
• 在文本格式上，为了限制执行人员随意修改合同，一般要求采用计算机打印文本，手写的旁注和修改等不具有法律效力。

五、项目合同索赔处理

1、索赔概念和类型

索赔：是在工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。

• 在实际工作中，“索赔”是双向的，建设单位和承建单位都可能提出索赔要求。通常情况下，
  • 索赔：指承建单位在合同实施过程中，对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求建设单位给予补偿损失的一种权利要求。
  • 反索赔：建设单位对于属于承建单位应承担责任造成的，且实际发生了的损失，向承建单位要求赔偿。
• 索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。
• 索赔在一般情况下都可以通过协商方式友好解决，若双方无法达成妥协时，可通过仲裁 或 诉讼解决。

索赔的分类：

• 按索赔的目的分类：分为工期索赔和费用索赔。
  • 工期索赔：要求业主延长施工时间，使原规定的工程竣工日期顺延，从而避免了违约罚金的发生；
  • 费用索赔：要求业主或承包商双方补偿费用损失，进而调整合同价款。
• 按索赔的依据分类：分为合同规定的索赔和非合同规定的索赔。
  • 合同规定的索赔：指索赔涉及的内容在合同文件中能够找到依据，业主或承包商可以据此提出索赔要求。这种索赔不太容易发生争议；
  • 非合同规定的索赔：指索赔涉及的内容在合同文件中没有专门的文字叙述，但可以根据该合同某些条款的含义，推论出一定的索赔权。
• 按索赔的业务性质分类：分为工程索赔和商务索赔。
  • 工程索赔：指涉及工程项目建设中施工条件或施工技术、施工范围等变化引起的索赔，一般发生频率高，索赔费用大；
  • 商务索赔：指实施工程项目过程中的物资采购、运输和保管等方面引起的索赔事项。
• 按索赔的处理方式分类：分为单项索赔和总索赔。
  • 单项索赔：采取一事一索赔的方式，即按每一件索赔事项发生后，报送索赔通知书，编报索赔报告，要求单项解决支付，不与其他的索赔事项混在一起。
  • 总索赔（综合索赔 或 一揽子索赔）：对整个工程（或某项工程）中所发生的数起索赔事项，综合在一起进行索赔。

2、索赔构成条件和依据

（1）合同索赔构成条件

合同索赔的重要前提条件：是合同一方或双方存在违约行为和事实，并且由此造成了损失，责任应由对方承担。

• 对提出的合同索赔，凡属于业主也无法预见到的客观原因造的延期，如特殊反常天气达到合同中特殊反常天气的约定条件、地震等，承包商可能得到延长工期补偿，但得不到费用补偿。
• 对于属于业主自身方面的原因造成拖延工期的，不仅应给承包商延长工期，还应给予费用补偿。

（2）合同索赔依据

• 国家有关的法律如《合同法》、行政法规和地方法规。
• 国家、部门和地方有关信息系统工程的标准、规范和文件。
• 本项目的实施合同文件，包括招标文件、合同文本及附件。
• 有关的凭证，包括来往文件、签证及更改通知、会议纪要、进度表、产品采购等。
• 其他相关文件，包括市场行情记录、各种会计核算资料等。

3、索赔的处理

（1）索赔流程

遵循的原则：索赔的有理性、索赔依据的有效性、索赔计算的正确性。

索赔的升级：项目发生索赔事件后，一般先由监理工程师调解，若调解不成，由政府建设主管机构进行调解，若仍调解不成，由经济合同仲裁委员会进行调解或仲裁。

索赔的一般流程：

• 提出索赔要求。当出现索赔事项时，索赔方以书面的索赔通知书形式，在索赔事项发生后的28天以内，向监理工程师正式提出索赔意向通知。
• 报送索赔资料。在索赔通知书发出后的28天内，向监理工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料。
  • 索赔报告的内容主要有总论部分、根据部分、计算部分和证据部分。
  • 索赔报告编写的一般要求如下。
  1. 索赔事件应该真实。
  2. 责任分析应清楚、准确、有根据。
  3. 充分论证事件给索赔方造成的实际损失。
  4. 索赔计算必须合理、正确。
  5. 文字要糟炼、条理要清楚、语气要中肯。
• 监理工程师答复。
  • 监理工程师在收到送交的索赔报告有关资料后，于28天内给予答复，或要求索赔方进一步补充索赔理由和证据。
  • 监理工程师逾期答复后果。监理工程师在收到承包人送交的索赔报告的有关资料后28天未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。
• 索赔认可。若索赔方或发包人均接受监理工程师对索赔的答复，即索赔获得认可。
• 持续索赔。当索赔事件持续进行时，索赔方应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告，工程师应在28天内给予答复或要求索赔方进一步补充索赔理由和证据。逾期末笞复，视为该项索赔成立。
• 仲裁与诉讼。监理工程师对索赔的答复，索赔方或发包人不能接受，即进入仲裁或诉讼程序。

4、合同违约的管理

合同违约：指信息系统项目合同当事人一方或双方不履行或不适当履行合同义务， 应承担因此给对方造成的经济损失的赔偿责任。

• 主要包括：对建设单位违约的管理、对承建单位违约的管理、对其他类型违约的管理（不可抗因素）。