作者：何国铭律师（专于商标犯罪与商业秘密犯罪案件研究辩护）
由于刑法对行为的规制，及法律条文的密集严布，被追诉人以一个犯意，实施一个行为，可能会符合数个罪名的犯罪构成，这就是我们刑法理论上常说的罪数问题。那么，在涉商业秘密的刑事案件中，会出现哪些常见的罪数问题呢？站在刑事辩护的视角，我们该如何寻找出有利的辩护要点呢？
在侵犯商业秘密案件中，常见的罪数形态有牵连犯、想象竞合犯、法条竞合犯等，牵涉到的罪名有行贿罪与受贿罪，对非国家工作人员行贿罪及非国家工作人员受贿罪，侵犯著作权罪，掩饰、隐秘犯罪所得罪，非法获取计算机信息系统数据罪等。然而，判断行为人构成一罪，抑或数罪，构成此罪，抑或彼罪，需考究被追诉人的行为模式，分析各个罪名的构成要件，并对其量刑标准进行判断。站在辩方的立场，这也是一个寻找轻罪辩护要点的过程。接下来，我们以三个假设的案件为例，探讨涉商业秘密案中的罪数形态。
例一：甲是A企业的员工，但没有相应的权限接触到储存在企业计算机内的技术信息，甲在离职前采取电子入侵的方式，远程操控企业的网络，并窃取企业的商业秘密计算信息，在离职后私自成立一家公司，并利用该技术信息生产同类产品出售。
在此起案件中，甲的行为是构成侵犯商业秘密罪，但甲采用电子入侵的方式同样也属于《刑法》二百八十五条规定的侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为，涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪。可以看到，甲非法获取计算机信息系统数据是手段行为，其最终目的是将所获取到的技术信息数据用于生产，因此侵犯商业秘密是目的行为，此类情形属于牵连犯，依法是择一重罪处罚。那么，这两个罪名哪个要重一点呢？
根据规定，常见有两种非法获取计算机系统数据信息的两种手段，一是侵入计算机信息系统获取数据。即未经他人同意，采取破解密码等技术手段，突破、穿越、绕过或者解除特定计算机信息系统的安全防护体系，擅自进入该系统。二是采用其他技术手段获取数据。如对数据的物理性拷贝和复制，设立假冒网站，欺骗用户输入账号、密码等信息获取计算机信息系统数据。假如违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的，属于情节严重，可以处三年以下有期徒刑或拘役；假定违法所得两万五千元或造成的经济损失在五万元以下的，可以判处三年以上七年以下有期徒刑。
反之，侵犯商业秘密罪的判处三年以下刑罚的数额标准是违法所得或造成权利人损失在三十万以上二百五十万以下，假定数额超过了二百五十万，则量刑可至三年以上十年以下有期徒刑。因此，在同一数额的情形下，侵犯商业秘密罪是轻罪，而非法获取计算机系统数据信息罪则为重罪。
例二：甲是A企业的高管，B企业为获取A企业的技术信息，向甲承诺假如其能获取到A企业某设备的技术图纸，给与其80万好处费。随后，甲通过各种手段获取A企业的商业秘密信息，并将图纸交付给B企业的实际负责人。
在上述案件中，基于工作原因，甲合法知悉A企业的商业秘密，但甲为获取B企业给予的好处费，违反A企业的保密规定，私自将商业秘密信息交付给B企业使用。无疑，甲与B企业的均构成侵犯商业秘密罪，属于共同犯罪。与此同时，B企业为谋取不正当利益，给予A企业的工作人员甲以财物，其行为涉嫌对非国家工作人员行贿罪，而甲利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为涉嫌非国家工作人员受贿罪。假如A企业是国有企业，甲是国家工作人员，那么甲则涉嫌受贿罪，而B企业则涉嫌单位行贿罪。因此，在此案件中，便出现了基于一个犯罪故意，实施了一行为，但触犯了两个罪名的情况，形成想象竞合，依法是择一重罪处罚。
非国家工作人员受贿六万以上一百万以下的，则属于数额较大的情形，则可判处五年以下有期徒刑或者拘役；假如数额在一百万以上的，刑期在五年以上十五年以下有期徒刑。与此对应的，向非国家工作人员行贿，数额在六万元以上二百万元以下的，可处三年以下有期徒刑或者拘役，数额在二百万元以上，可处三年以上十年以下有期徒刑。
受贿罪的量刑，能分为三个档次。受贿数额在三万元以上不满二十万元的，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役。受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，依法可判处三年以上十年以下有期徒刑。受贿数额在三百万元以上的，依法可判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。行贿罪的量刑也能分三档法定刑，一是行贿数额在三万元以上，可判处五年以下有期徒刑；二是行贿数额在一百万元以上不满五百万元的，可判处五年以上十年以下有期徒刑；三是行贿数额在五百万元以上的，可判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
即使违法所得是侵犯商业秘密罪的一大量刑标准，但实践中主要是根据权利人的损失而定。因此，侵犯商业秘密罪与行贿受贿类犯罪的量刑依据并不一致，故在判断那个罪名更重，那个罪轻，需要结合实际情况分析。
[if !supportLists]例三，[endif]A科技公司投入大量成本，研发出一款数据库软件，甲在工作期间参与开发，后甲离职创业，在未经的A公司的许可下，擅自使用A公司的数据库软件的源代码，编译同类型的数据库软件，并对外出售。
《刑法》对商业秘密的保护并不排斥对著作权的保护，涉著作权的商业秘密案中，除了常见的计算机软件外，还有广告设计、创意文案、计划报告、产销策略等经营信息。作品一经完成即能获得著作权，假定被追诉人使用发行、网络披露传播符合商业秘密的作品，则有可能同时触犯侵犯著作权罪与侵犯商业秘密罪，两罪属于想象竞合，应择一重罪处罚。根据《刑法》对侵犯著作权的规定，违法所得数额达到三万元以上，或者非法经营数额在五万元以上的，可以被判处三年以下有期徒刑，当违法所得达十五万元以上，或非法经营数额在二十五万元以上的，则可被判处三年至十年有期徒刑。由此可见，侵犯商业秘密罪与侵犯著作权同属知识产权犯罪，两罪的法定刑档次是一致的，当同以违法所得来量刑时，侵犯著作权则属于重罪，而侵犯商业秘密罪则为轻罪了。
结语：在涉商业秘密的刑事案件中，罪数的表现方式还远远不止这些，甚至涉及到三个及三个以上的罪名，比如B企业向甲行贿80万，甲电子入侵A企业的软件源代码交给了B企业，B企业又通过许可的方式授予C企业使用。在此案中，则又出现了行贿罪、受贿罪、侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪、非法获取计算机信息系统数据罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪等等。实务情形总是复杂的且多变的，因此在刑事辩护中，不仅需要琢磨案件中每个细节，往往还需要通盘考虑，预测可变更的每一个罪名，从而最终确定可行的辩护方案。