案例15：北京嘉瑞环保有限公司与山东石大科技石化有限公司承揽合同纠纷
工程总承包至少包含设计和施工两个环节，根据《建设工程质量管理条例》的规定，施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。承包人在完成施工图设计后，要先进行审查批准。在此过程中，如发包人提出设计方案调整是否构成变更？如果构成变更，承包人如何履行工期索赔程序，才能避免遭受发包人主张工期违约的风险？本案一审案号为北京市海淀区人民法院（2011）海民初字第23303号，二审案号为北京市第一中级人民法院（2015）一中民（商）终字第03754号，再审案号为北京市高级人民法院（2016）京民申2285号。
1. 工程总承包中顺延工期的有关情形？
工程总承包合同履行过程中，由于建设项目的复杂性和建设周期长，通常会发生导致项目无法按照合同约定的工期竣工的各种事项。承包人通常只有在非承包人原因造成工期延误的情况下才能获得工期顺延。
2020年11月的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》第8.7条工期延误中有相关规定。
第8.7.1条因发包人原因导致工期延误：在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：（1）根据第13条[变更与调整]的约定构成一项变更的；（2）发包人违反本合同约定，导致工期延误和（或）费用增加的；（3）发包人、发包人代表、工程师或发包人聘请的任意第三方造成或引起的任何延误、妨碍和阻碍；（4）发包人未能依据第6.2.1项[发包人提供的材料和工程设备]的约定提供材料和工程设备导致工期延误和（或）费用增加的；（5）因发包人原因导致的暂停施工；（6） 发包人未及时履行相关合同义务，造成工期延误的其他原因。
8.7.2条因承包人原因导致工期延误：由于承包人的原因，未能按项目进度计划完成工作，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。由于承包人原因造成工期延误并导致逾期竣工的，承包人应支付逾期竣工违约金。逾期竣工违约金的计算方法和最高限额在专用合同条件中约定。承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工作及修补缺陷的义务，且发包人有权从工程进度款、竣工结算款或约定提交的履约担保中扣除相当于逾期竣工违约金的金额。
8.7.3条行政审批迟延：合同约定范围内的工作需国家有关部门审批的，发包人和（或）承包人应按照专用合同条件约定的职责分工完成行政审批报送。因国家有关部门审批迟延造成工期延误的，竣工日期相应顺延。造成费用增加的，由双方在负责的范围内各自承担。
8.7.4条异常恶劣的气候条件：异常恶劣的气候条件是指在施工过程中遇到的，有经验的承包人在订立合同时不可预见的，对合同履行造成实质性影响的，但尚未构成不可抗力事件的恶劣气候条件。合同当事人可以在专用合同条件中约定异常恶劣的气候条件的具体情形。承包人应采取克服异常恶劣的气候条件的合理措施继续施工，并及时通知工程师。工程师应当及时发出指示，指示构成变更的，按第13条[变更与调整]约定办理。承包人因采取合理措施而延误的工期由发包人承担。
2. 工程总承包合同中有关变更的理解
工程总承包项目中发包人的变更权仅包括两种情形：（1）对于发包人要求的变更；（2）对于工程的变更。工程师发出经发包人同意的变更指示是变更成立的首要前提，承包人不能自行对工程进行变更。另外发包人和/或工程师发出的某项指示或批准不会必然构成变更，承包人如果主张该指示或批准属于合同下的变更，应结合合同条款、发包人要求、设计文件、进度计划等文件进行主张。实务中，承包人与发包人在合同签订后尽快确认变更程序文件，以避免合同履行过程中可能出现的程序性或实体性变更争议。
2020年11月《建设项目工程总承包合同（示范文本）》）第13.1.1条发包人变更权，“变更指示应经发包人同意，并由工程师发出经发包人签认的变更指示。除第11.3.6项[未能修复]约定的情况外，变更不应包括准备将任何工作删减并交由他人或发包人自行实施的情况。承包人收到变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。发包人与承包人对某项指示或批准是否构成变更产生争议的，按第20条[争议解决]处理。”
3. 承包人文件的审查有关规定
2020年11月《建设项目工程总承包合同（示范文本）》第5.2条承包人文件审查相关规定：
5.2.1根据《发包人要求》应当通过工程师报发包人审查同意的承包人文件，承包人应当按照《发包人要求》约定的范围和内容及时报送审查。除专用合同条件另有约定外，自工程师收到承包人文件以及承包人的通知之日起，发包人对承包人文件审查期不超过21天。承包人的设计文件对于合同约定有偏离的，应在通知中说明。承包人需要修改已提交的承包人文件的，应立即通知工程师，并向工程师提交修改后的承包人文件，审查期重新起算。发包人同意承包人文件的，应及时通知承包人，发包人不同意承包人文件的，应在审查期限内通过工程师以书面形式通知承包人，并说明不同意的具体内容和理由。
承包人对发包人的意见按以下方式处理：（1）发包人的意见构成变更的，承包人应在7天内通知发包人按照第13条[变更与调整]中关于发包人指示变更的约定执行，双方对是否构成变更无法达成一致的，按照第20条[争议解决]的约定执行；（2）因承包人原因导致无法通过审查的，承包人应根据发包人的书面说明，对承包人文件进行修改后重新报送发包人审查，审查期重新起算。因此引起的工期延长和必要的工程费用增加，由承包人负责。
合同约定的审查期满，发包人没有做出审查结论也没有提出异议的，视为承包人文件已获发包人同意。发包人对承包人文件的审查和同意不得被理解为对合同的修改或改变，也并不减轻或免除承包人任何的责任和义务。
5.2.2承包人文件不需要政府有关部门或专用合同条件约定的第三方审查单位审查或批准的，承包人应当严格按照经发包人审查同意的承包人文件设计和实施工程。
发包人需要组织审查会议对承包人文件进行审查的，审查会议的审查形式、时间安排、费用承担，在专用合同条件中约定。发包人负责组织承包人文件审查会议，承包人有义务参加发包人组织的审查会议，向审查者介绍、解答、解释承包人文件，并提供有关补充资料。
发包人有义务向承包人提供审查会议的批准文件和纪要。承包人有义务按照相关审查会议批准的文件和纪要，并依据合同约定及相关技术标准，对承包人文件进行修改、补充和完善。
5.2.3承包人文件需政府有关部门或专用合同条件约定的第三方审查单位审查或批准的，发包人应在发包人审查同意承包人文件后7天内，向政府有关部门或第三方报送承包人文件，承包人应予以协助。对于政府有关部门或第三方审查单位的审查意见，不需要修改《发包人要求》的，承包人需按该审查意见修改承包人的设计文件；需要修改《发包人要求》的，承包人应按第13.2款[承包人的合理化建议]的约定执行。上述情形还应适用第5.1款[承包人的设计义务]和第13条[变更与调整]的有关约定。政府有关部门或第三方审查单位审查批准后，承包人应当严格按照批准后的承包人文件实施工程。政府有关部门或第三方审查单位批准时间较合同约定时间延长的，竣工日期相应顺延。因此给双方带来的费用增加，由双方在负责的范围内各自承担。
4. 承包商提出工期顺延的程序性要求
关于索赔程序主要有三个方面的具体要求：一是提出索赔的时间，二是通过谁提出索赔，三是通过什么形式提出索赔。该三种程序条件缺一不可。
2020年11月《建设项目工程总承包合同（示范文本）》第19条规定：根据合同约定，任意一方认为有权得到追加/减少付款、延长缺陷责任期和（或）延长工期的，应按以下程序向对方提出索赔：
（1） 索赔方应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向对方递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；索赔方未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加/减少付款、延长缺陷责任期和（或）延长工期的权利；
（2） 索赔方应在发出索赔意向通知书后28天内，向对方正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额、延长缺陷责任期和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；
（3） 索赔事件具有持续影响的，索赔方应每月递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额、延长缺陷责任期和（或）工期延长天数；
（4） 在索赔事件影响结束后28天内，索赔方应向对方递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额、延长缺陷责任期和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。
（5） 承包人作为索赔方时，其索赔意向通知书、索赔报告及相关索赔文件应向工程师提出；发包人作为索赔方时，其索赔意向通知书、索赔报告及相关索赔文件可自行向承包人提出或由工程师向承包人提出。