工作笔记——履约保证金是否属于建设工程优先受偿权范围

一、履约保证金
履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，并弥补发包人因此造成的损失而要求承包人交纳的一定数目的金钱。发包人不得将履约保证金挪作他用，并在工程竣工验收后退还给承包人。《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”
二、相关法规
（一）《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002）第三条
建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
（二）《合同法》 第二百八十六条 工程价款的支付
发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
（三）四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第38条
1.建设工程经验收合格，工程的直接成本、间接成本、利润和税金属于优先受偿范围；
2.承包人、实际施工人支付的履约保证金、工程质量保证金、发包人应当支付的违约金等不属于优先受偿范围；
（四）《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第3条
问：建设工程价款优先受偿权的范围如何掌握？
答：建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等。工程价款的利息不在优先受偿范围内。
发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失，不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。
三、案例
（一）最高人民法院：山西长实房地产开发集团有限公司、山西晋豪国际大酒店有限公司与江苏南通六建建设集团有限公司其他合同纠纷案件（二审）【案号：（2014）民一终字第181号】
法院认为：“建设工程价款优先受偿权所保护的范围系投入或者物化到建设工程中、对建设工程所产生增值部分的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，在发包人欠付工程款的情况下，施工人由于无法取回其“实际投入”或者物化到建设工程中的该部分价值，从而设定了一种对拍卖价款的物上代位，即施工人可以从该工程拍卖或者折价款项中优先取得其实际投入或者物化到建设工程中的价值；而对于未“实际投入”到建筑物中的价值，无论其表现形式如何，均不能对建设工程取得优先受偿的地位。”
（二）绍兴市柯桥区人民法院：浙江特富锅炉有限公司诉浙江中轻房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2014）绍柯民初字第4461号】
法院认为：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条关于优先受偿权范围的规定，因原告主张的履约保证金255000元不属于该条规定的支付工作人员的报酬、材料款等实际支出的费用，故原告该项诉请，于法无据，本院不予支持。
（三）绍兴市柯桥区人民法院：五洋建设集团股份有限公司诉浙江中轻房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2015）绍柯民初字第1325号】
法院认为：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定:“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”显然本案履约保证金不属于建设工程价款优先受偿权的范围，故本院对原告合理部分诉讼请求予以支持，对其不合理部分不予支持。
（四）河南省商丘市中级人民法院：商丘市华商农村商业银行股份有限公司与商丘市天宏建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案【(2013)商民再终字第17号】
法院认为：关于天宏建筑公司对20万元工程押金及利息是否享有建设工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条对于建设工程欠款优先受偿的债权范围明确规定为“建设工程的价款”。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条对建设工程价款优先受偿的债权范围作出了界定，即，“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支出费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”本案天宏建筑公司支付的20万元押金属于合同履约保证金，是承包人为担保合同的履行而向发包人支付的一种保证金，该款在双方签订的建设工程施工合同书和宏发实业公司出具的收据中载明，工程全部完工交付使用，此款全部退回。显然，该20万元是乙方为承接工程向甲方支付的履约保证金，不是用于工程建设的直接费用。该款是否退回、什么时候退回，在合同中已有明确约定，若不退回属发包人违约所造成的损失，故该20万元不属于建设工程价款优先受偿的范围，因此，抗诉机关的该抗诉理由成立，本院予以支持。
（五）安徽省六安市中级人民法院：安徽国信建设集团有限公司与安徽成城置业投资发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审【案号：（2016）皖15民初8号】
法院认为：履约保证金在工程中作为一种债的担保方式，原告对未返还的履约保证金享有的只是一种返还请求权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，国信公司对于履约保证金未返还部分不享有优先受偿权。
（六）淮北市杜集区人民法院：国基建设集团有限公司与淮北龙盘工贸有限责任公司普通破产债权确认纠纷一审【（2019）皖0602民初1991号】
法院认为：该债权（履约保证金）是否享有优先权？最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）明确规定承包人建设工程价款优先受偿的范围依据国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。而国务院有关行政主管部门的规定，常用的关于建设工程价款组成部分的规定有两个。一是住建部、财政部的《建筑安装工程费用项目组成》；二是原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》，二者均规定建设工程价款优先受偿的范围包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。从上述两个规定来看，履约保证金不属于建设工程价款优先受偿的范围，故对原告要求享有优先受偿权的诉求，本院不予支持。
四、检索结果
（一）最高院的案例只找到一个，其中“对于未“实际投入”到建筑物中的价值，无论其表现形式如何，均不能对建设工程取得优先受偿的地位。”可推知履约保证金并未实际投入到建筑物中。
（二）其他法院审判时，常援引《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，而指出履约保证金不在上述解释的枚举范围之内。安徽省六安市中级法院作出更为详细的解释，认为履约保证金在工程中作为一种债的担保方式，原告对未返还的履约保证金享有的只是一种返还请求权。
（三）一般而言，履约保证金大部分不被视作建设工程优先受偿范围内（但工程质量保证金被认为是保障工程质量而设的，属于建设工程优先受偿范围）