灵活就业人员在用工期间发生工伤，能否主张工伤保险赔偿？

导语

灵活就业人员一部分是自我经商或者从事新经济，另一部分是非全日制劳动者，比如兼职或者签订以完成某类工作为目的，用人单位往往不给职工购买社会保险，但企业主不知道的是，非全日制劳动者与用人单位存在劳动关系，虽然可以要求职工以灵活就业人员身份自行购买社会保险，但万一发生工伤或者其他损失，企业主可能要承担相应的赔偿义务。

下面通过两个案例分析灵活就业人员追讨社会保险费用的问题。

案情一

2006年，齐某君入职星悦公司，于2008年2月离开，又于2008年4月28日重新入职，双方于2013年7月1日才签订劳动合同，约定合同期限为2013年7月1日至2013年12月31日，后续签合同期限至2014年5月31日。劳动合同期满后，星悦公司因搬迁原因，不再续签劳动合同，齐某君与星悦公司的劳动合同关系于2014年5月31日终止。

齐某君与星悦公司终止劳动关系后，于2014年6月16日向江门市江海区社会事务局投诉称星悦公司未依法为其办理2006年5月至2014年5月期间的社会保险。因未依法为齐君缴纳社会保险，二审法院判决星悦公司支付齐君以灵活就业人员垫付的单位应缴部分社保费合计9244.8元。齐君认为以灵活就业人员垫付的社保费标准远远低于以实际工资5000元/月为基数购买的标准，依法提出再审申请，请求撤销原审判决。

裁判意见

星悦公司未依法为齐君缴纳社会保险，违反了《社会保险法》第4条的义务，应承担为齐某君补缴社会保险费的义务或赔偿其损失的责任。由于齐某君已经缴纳了社会保险费用，星悦公司无法为其补缴社会保险，其损失按照齐某君以灵活就业人员身份垫付的单位应缴部分社会费，而齐某君主张其损失为星悦公司应补缴的社会保险费及利息。因为只有社会保险管理机构有权收取社会保险费，其他用人单位和劳动者无权收取，所以，齐某君主张的请求公司股东梁、叶向其支付星悦公司应补缴的社会保险费于法无据，因此，再审维持原二审判决，驳回齐某君的诉讼请求。

Felix的法律观

用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者可以依照《劳动合同法实施条例》第18条、《社会保险法》第63、84条向劳动监察部门投诉、举报；

劳动者可以依照《劳动合同法》第38条提出解除劳动合同并获得经济补偿。

案情二

毛尖与诚诚公司建立劳动关系后，未依法享受签订劳动合同及社会保险待遇，起诉至湖南省临武县人民法院，要求公司支付未签订劳动合同双倍工资、按企业缴费比例向其支付社会保险费、加班费。

一、二审裁判意见

一是劳动关系存续期间自2016年5月17日至2016年11月19日，诚诚公司主张双方为承包关系，没有举证证明，应承担举证不能后果；

二是双方未签订书面劳动合同，应从2016年6月17日起每月向毛尖支付二倍工资；

三是诚诚公司虽未为毛尖购买社会保险，但毛尖未提交证据证明社会保险经办机构不能补办其社会保险手续致使其无法享受社会保险待遇并遭受了损失，故诚诚公司不需按企业缴费比例向其支付社会保险费。

再审湖南省高院认为：用人单位应当为劳动者办理社会保险手续，诚诚公司没有为毛尖办理社会保险手续，毛尖自己办理了基本养老保险和个人基本医疗保险，其中应由用人单位负担、毛尖垫付的部分，诚诚公司应当返还给毛尖。其余事项与一、二审判决相同。

法律观

第一，确认劳动关系是劳动者主张工伤、社保的首要条件，用人单位主张承揽关系而非劳动关系的原因是承揽关系不适用强制订立合同、加班费及缴纳社会保险的强制性义务，只要劳资双方符合主体要求、劳动者被用人单位管理，劳动者从事的工作属于用人单位业务的一部分的条件，即可成立劳动关系。

第二，自用工之日起非因劳动者原因未订立书面劳动合同的，用人单位应当自用工满一个月起一年内支付双倍工资，也就是说，自用工之日起满一年，劳动者与用人单位订立无固定期限的劳动合同。裁减人员时，无固定期限劳动合同劳动者应当优先留用。

第三，《社会保险法》并没有对用人单位未缴纳社会保险处以惩罚性赔偿措施，只承担补缴义务和滞纳金。

第四，目前我国绝大部分地区尚未对医疗保险和生育保险进行合并，建议灵活就业人员在生育前已购买12个月生育保险，从生育前至报销完成时，生育保险一定要在缴存状态。

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