实务中认罪认罚制度的畸变及律师辩护策略（中）

作者：熊承星律师，中国法学会会员

02.被告人认罪认罚后意味着什么？

如果实务中所有基层检察院、法院都能按陈国庆副检察长、杨立新审判长解答中所说的来实施，那认罪认罚制度在“实然”与“应然”层面的差距也能无限缩小。但现实却是，“实然”与“应然”之间永远隔着巨大差距，美好的制度设计一旦落实到现实中，总是改头换面变了味、变了形。在我看来，认罪认罚制度在实务中有时已畸变为一种博弈，而且是摆在被告人与检察院、法院之间，律师与被告人之间，律师与检察院、法院之间的三重博弈。

在展开论述这种变形博弈之前，我们还需要了解一个问题：认罪认罚从宽这种制度究竟有何意义？

第一，主要是诉讼经济、节约司法资源。按照《认罪认罚指导意见》开头部分开宗明义写的那段话，“适用认罪认罚从宽制度，对准确及时惩罚犯罪、强化人权司法保障、推动刑事案件繁简分流、节约司法资源、化解社会矛盾、推动国家治理体系和治理能力现代化，具有重要意义。” 适用认罪认罚的刑事案件，一般都会适用简易程序甚至是速裁程序审理，结案速度快、效率高，无论是对检察院还是法院、律师而言，工作量都大为减少。民事诉讼领域的调解制度也有类似性质，所以实务中各基层法院才会追求“调撤率”这种指标。刑诉中，部分检察院内部甚至有所谓的认罪认罚适用率指标规定。

第二，被告人“认罪认罚”本身就有补充、强化案件证据的功能，有时甚至是关键定罪证据。“认罪认罚”，要求被告人对公诉机关指控的犯罪事实予以承认，而犯罪事实的认定需要有证据相互印证。《刑事诉讼法》第55条规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。” 故，当刑事案件中只有被害人陈述（即指控被告人实施了犯罪行为）这一种实质证据时，此时被告人自己是否认罪认罚就是一个极其关键的问题——关乎被告人有罪还是无罪。这类被告人自身“认罪认罚”而发挥关键定罪证据作用的情形，在性犯罪中较为常见。而对于其他情形的刑事案件，公安机关一般都会根据被告人的有罪供述来收集其他证据，也就是说，嫌疑人/被告人的“认罪认罚”往往会发挥“先供后证”这种引导公安侦破案件的积极作用。当然，如果案件证据已经十分充分的，被告人自身认罪与否完全不影响定罪判刑的（也就是俗称的“零口供”），那被告人自身认罪认罚的意义更在于为其自身争取一个可从轻处罚的情节。

第三，被告人“认罪认罚” 是为了给自己争取从轻处罚。这一点上面也有提到，对于定案证据（包括定罪、量刑证据）已经十分充分的刑事案件，被告人一般都会老实认罪，甚至在公安侦查阶段就愿意认罪认罚。

上述3个层面的意义，第1种是基于国家司法制度这种宏观视角，第2种是基于办案机关定案视角，第3种是基于嫌疑人/被告人 “趋利避害”的功利视角。第1种倒没什么好说道，但第2、第3种，在实际的刑诉实务中就容易变形为一种博弈（也就是我上面说的，被告人与检察院、法院之间，律师与被告人之间，律师与检察院、法院之间的三重博弈）。

比如对于上述第2种，对于被告人“认罪认罚”可以充当关键定案证据的这种刑事案件，由于被告人在公安侦查阶段时往往并不知道公安已经掌握了哪些证据，其最初还可能坚定不认罪，但随着案件移送到检察院后，当检察官告知其如果认罪认罚可以从轻处罚，尤其是当检察官态度坚决、强硬的认为在案证据已经足以认定其构成某罪后，律师也会将这种风险在会见时告知嫌疑人/被告人。但这类案件有时站在辩护律师的角度，被告人可能完全不构成所指控的犯罪（比如定罪证据完全没有达到“排除合理怀疑”这种刑事证明标准），但公安机关、检察院都坚决认为证据已经够充分了（比如我曾代理的两起强奸案中，都是证据不充分的情形下，公安机关、检察院都适用“优势证据”标准来认定被告人存在强奸行为，一审法院都判决有罪，但二审时都成功改判了）。于是这时，被告人可能会在心理上逐渐产生动摇，开始不信律师可以为自己成功无罪辩护，即便律师将辩护观点、思路说得天花乱坠。这种情形下，第一重博弈就在被告人与检察院、法院之间产生了：尽管律师想坚持无罪辩护，但被告人眼看着检察院态度如此坚决，如果不认罪认罚，检察院有可能会给出较重的量刑建议，而法院也有可能完全采纳检察院的观点，而且这种可能性似乎还挺大。对于事实争议较大的刑案可能这种博弈还不容易出现，比如被告人确实没实施过犯罪事实的，其可能从始至终都不认罪。但对于那些法律适用存在争议或案情较为复杂的情形的，模棱两可之间，被告人完全有可能最终就妥协了，如同我上面举的例子那样，被告人心理防线被“攻破”了。

第二重博弈，就是律师与被告人之间。被告人花钱请律师辩护的目的，就是希望律师尽最大可能给自己争取最好的结果。站在律师角度而言，律师接受委托后，但凡认为案件有无罪辩护空间的，都希望将其打造成经典无罪案例。也因此，律师都会倾向于作无罪辩护。然而，一旦上述第一重博弈出现后，此时律师与当事人（被告人）之间也会无形出现一种博弈：如果当事人自己坚持无罪辩解那还好说，律师就可以毫无顾忌的发表无罪辩护意见；但当被告人心理防线出现松动甚至被“攻破”后，此时当事人已经不太相信律师了（即当事人认为律师为自己争取无罪结果的可能性不大），律师是继续鼓动、说服当事人坚持无罪辩解还是按当事人的意愿让其作认罪认罚呢？认罪认罚吧，律师心理上可能不甘心，认为当事人心理太脆弱了，而且认罪认罚后往往又不能再作无罪辩护了，只能就量刑部分发表一点泛泛而谈的意见（我们刑辩律师同仁都清楚，一旦被告人认罪认罚后，检察院如果给出了具体的量刑建议的，法院有多大概率会不采纳检察院给出的量刑建议？从大数据统计角度又有多大比例可能会不采纳呢？对这一点，相信诸多律师同仁深有感触）。如果不认罪认罚，律师又担心法院的判决结果与预想的差距太大（比如法院完全支持了检察院的观点），届时这种责任律师又无法摆脱。这第二重博弈，我自己就深有体会。我曾代理过一个故意伤害案件，被告人是女性，受害人男性。案发时被告人已经怀孕快生产了，所以当时公安直接取保候审，检察院阶段时（那时孩子已1岁多了），检察官提前与当事人联系，问其是否愿意认罪认罚，不认罪的话检察院就不给续保了，可能采取逮捕措施。但那个案件确实在是否构成正当防卫这一问题上有很大争议，我在公安阶段就一直坚持的无罪辩护意见。但最终因为“迫于”检察院的压力，当事人还是签署了认罪认罚具结书，办理了续保手续。后来也可想而知，检察院不允许律师作无罪辩护，一审判决后当事人也没有上诉（缓刑，当事人也接受，毕竟不用去监狱服刑）。

第三重博弈，就是律师与检察院、法院之间。逻辑上讲，这第三重博弈源于上述第二重博弈，因为站在律师角度而言，刑案最终辩护成功与否，并不会给律师带来切身的直接利害差异，律师往往更担心自己辩护的结果会影响当事人最终刑罚的高低。而当事人自己并不精通法律，对于是否作认罪认罚以及认罪认罚后可能导致的结果，律师只能将相应法律风险分析给当事人听。有时当事人并无主见，只让律师给出建议，此时，这第三重博弈就产生了：当事人如果认罪认罚的，对于非重大复杂案件，检察院往往会直接给出具体的量刑建议。而从司法实践大数据统计角度分析，法院往往都会采纳检察院的量刑建议。尤其是当检察院、法院不允许律师在被告人认罪认罚后再进行无罪辩护的，这种情形下律师内心就会纠结了。如果建议当事人认罪认罚了，结果基本上可以提前预判了，而且对于检察院给出精确量刑建议这种认罪认罚案件，一审法院判决后，如果当事人上诉的，检察院可以抗诉，二审法院可以突破“上诉不加刑”这一原则，对当事人加重处罚。如果建议当事人不认罪认罚，可能律师内心对自己的辩护思路、观点有信心，但一旦结合刑诉实务，恐怕律师都会对自己产生怀疑（也就是纯法律上而言，律师有信心无罪辩护，但回到现实层面，法院可能大概率不会采信自己的观点）。

认罪认罚从宽制度虽然不完全等同于西方的诉辩交易制度，但其本质上也是一种契约，一种交易（陈国庆副检察长在采访中也有类似表述）。被告人认罪认罚后，得到的是一定幅度的从轻处罚；但在某种程度上放弃的则可能是二审上诉获得改判的权利（也可以理解为放弃了“后悔”的权利）。而所谓的“认罪认罚从宽”，从宽是基于什么标准上的从宽呢？应该是基于“犯罪事实清楚、证据确实充分”这一“证据裁判原则”基础上的从宽，也就是说，是与“应然”（即被告人本来应该如何定罪、量刑）相比之后的从宽。所谓“理不辩不明”，只有在控辩双方对案件定罪、量刑等环节均充分相互“对抗”、“辩论”的基础上，被告人的辩护权才能在最大程度上得到保障，案件最终的判决才更可能符合实质正义。但一旦被告人认罪认罚后就不允许辩护律师作无罪辩护的话，庭审程序简化（速裁程序更是走形式），律师辩护空间更进一步被“压榨”。（事实上，对于认罪认罚案件，庭审程序简化后，法官更不会像对待普通的被告人不认罪案件那样小心谨慎的审查案件各个细节。从某种程度上讲，对于认罪认罚案件，法官往往会在案件的审理上不再花过多的精力）

上述三种博弈的背后，其根源都在“认罪认罚案件律师能作无罪辩护么？”这个问题上。如果允许律师在被告人认罪认罚后作无罪辩护的话，这三重博弈均可以自然消解。

 （未完待续……）

文/熊承星律师，中国法学会会员