作者：何国铭律师 （专于商标犯罪与毒品犯罪案件辩护）
甲公司是一家小微企业，其注册了A商标，但甲公司在注册商标后，并未投入市场广泛使用。乙公司系一家较大型企业，由于不知晓A商标的存在，故以A商标命名自己生产的商品，并投放市场使用，进行广告宣传，并被消费者熟知，形成了自身品牌，以致于让**者误以为甲公司所生产的同种商品也是源于乙公司。请问乙公司的涉案行为能被认定为反向混淆吗？乙公司是否构成假冒注册商标罪？
在以往的商标侵权案件中，被人们所熟知的是正向混淆，这是传统商标领域中的一个主要侵权事由。与正向混淆相比，反向混淆所产生的混淆方向相反，通常指的是在先注册的商标被消费者误认为是来源于后使用人，从而被认定损害在先权利人的注册商标专用权。
应当来说，反向混淆并不是传统商标法律制度中的概念，我国《商标法》中也没有明确规定“反向混淆”的问题。反向混淆是由上世纪70年代美国法院通过诸多相关判例提炼出来的，其是相对于传统的正向混淆而言的，两者在混淆方向上是相对的。正向混淆往往是在先商标权利人是大企业，其已经利用其注册商标占据了一定的市场份额，让商标凝聚了市场利益，后使用人基于攀附的心理，意图用搭便车的方式使用在先商标，以让社会公众误认为其生产的产品来源于先商标权利人。反向混淆则恰恰相反，在先商标权利人注册涉案商标后，并没有对该商标充分投入市场使用，并形成较强的显著性。反而，后使用人对该商标进行大量的营销投入，使其具有了较高的知名度，以致于让消费者误以为先商标权利人是后商标使用人的子公司，或认为两者具有许可或赞助关系。
近些年来，理论界对反向混淆的探讨很多，实务中也有很多司法人员在裁判文书中引用了“反向混淆”作为断案的理由。以“非诚勿扰”一案为例。2010年9月7日，金阿欢获得第7199523号“非诚勿扰”商标注册证，有效期自2010年9月7日至2020年9月6日，核定服务项目为第45类，包括“交友服务、婚姻介绍所”等。金阿欢起诉江苏省广播电视总台（下称江苏电视台）与深圳市珍爱网信息技术有限公司（珍爱网公司）构成商标侵权，二审法院支持其诉求，江苏电视台与珍爱网公司因不服法院裁判，便向广东高院申请再审，广东高院认为商标法所要保护的并非仅以注册行为所固化的商标标识本身，而是商标所具有的识别和区分商品/服务来源的功能。如果被诉行为并非使用在相同或类似商品/服务上，或者并未损害涉案注册商标的识别和区分功能，亦未因此导致市场混淆后果的，不应认定构成商标侵权。最终，该案以江苏电视台与珍爱网公司不构成反向混淆告终。
为什么要探讨反向混淆的问题呢？正确辨析“反向混淆”对大小企业而言都是一种保护，在反向混淆的案件中，被指控侵权者多是相关行业的龙头老大，拥有丰富市场资源的大公司，在知名度及经济实力上远远要强于商标的在先使用者，而在先商标使用者往往是一些中小企业，在社会上籍籍无名。尽管一些小企业在先注册了商标，但由于其资金人力及商誉不足，故很容易被财大气粗的大企业进行大规模的广告宣传而后来居上，压缩其商标正常运行的空间，最终小企业淹没在商海，失去了独立发展壮大自有商标的环境。与此同时，我们亦要防备小企业抢注大量商标，进行投机性诉讼，对大企业进行诉讼“绑架”，攫取利益，破坏市场平衡。
当前，商标是通过注册获得法定的保护权利，但我国的商标制度在行政管理上存在局限性，持续不断的商标抢注及商标囤积便是一大恶疾。在先商标注册人意图使用攀附后使用人的方式“碰瓷”，假定法院对这种明显的投机行为予以支持，无疑是有违公平正义，背离了保护注册商标，营造良好的市场环境之初衷。因此，在商标案件中，我们需要谨防在先商标权利人为了获取利益而恶意举报后商标使用人，制造错误的假冒注册商标罪案件。
以往，理论界及实务界对“反向混淆”的讨论均集中在民事商标侵权领域，实际上对刑事案件，其同样具有相当大的探讨价值，尤其对辩护律师而言，反向混淆理论甚至可以成为无罪辩护的核心观点。要知，刑事案件的入罪标准高于民事侵权案件，故假定某个行为在民事上不构成商标侵权的，那么在刑事案件中，更不应认定构成犯罪。那么，如何以反向混淆为视角来进行无罪辩护呢？接下开，我们通过整理商标侵权的民事案件中的裁判观点，以从中思考无罪辩护的切入点。
笔者认为，判断被追诉人之涉案行为是否构成假冒注册商标罪，不能仅拘泥于商标是否相同，商品或服务的种类是否一致等要件上，而更应拓展到在先商标权利人对涉案商标的使用情况，考虑从普通群众对涉案商标的认知，从被追诉人的涉案行为是否对商标最本质识别功能形成混淆，最终衡量涉案产品是否在实质层面造成了“混淆可能性”，损害了注册商标权利人的利益。与此同时，亦要考量在先商标权利人对涉案商标的注册意图，商标注册人对涉案商标显著性的贡献程度，作为后使用的被追诉人主观上是否具有假冒涉案商标的意图，主观是否为善意。
一方面，商标法所要保护的是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身。如果使用行为并未导致注册商标与其所指示的商品之间建立的稳定联系被割裂，并未损害涉案商标的识别和区分功能，亦未因此而导致市场混淆的后果，则该种使用行为不在商标法所禁止的范围之中，同样也不应在刑法所规制的范围当中。
其实早在2013年《商标法》修订中，就以“混淆可能性”作为商标侵权认定的标准，立法上的变化正是强调商标侵权的认定理应以混淆理论作为商标侵权行为认定的重要思考点，对商标侵权的认定逐渐趋向于综合商标本身的影响范围及市场价值来进行判断，而非仅拘泥于商标注册先后之形式。假定被追诉人的商标使用行为并没有损害到涉案商标的识别及区分功能，并没有产生混淆市场的后果，这对商标权利人及消费者均没有造成损害，故其不应认定构成假冒注册商标罪。因而，我们是能够以混淆可能性作为切入点来进行论述的。
以“奥普”案为例。浙江现代新能源有限公司（下称浙江现代公司）和浙江凌普电器有限公司（下称浙江凌普公司）向法院提起诉讼，其认为杭州奥普卫厨科技有限公司（下称杭州奥普公司）的行为构成反向混淆。
江苏高院认为，杭州奥普公司的电器类“奥普”注册商标具有较高的知名度，消费者将杭州奥普公司的被控金属扣板误认为来源于浙江现代公司与浙江凌普公司的可能性较小，但将原告生产销售的金属扣板误认为来源于被告或认为二者之间存在某种关联的可能性较大。这必然会降低乃至消灭涉案注册商标在消费者心目中的影响，妨碍浙江现代公司合法行使涉案商标专用权，对其合法利益造成损害。由此，江苏高院认定杭州奥普公司构成反向混淆。
杭州奥普公司不服申请再审。最高院再审后认为，综合考虑被告商标具有很高的知名度而原告的知名度低并在实使用中有攀附被告商誉的不正当竞争行为，对原告商标权的保护应当与其对该商标的显著性和知名度相符，再结合被告商品的销售场所为其专卖店、被诉侵权产品上清晰标注了被告的企业名称及其他注册商标，最终认定被告使用的“奥普”商标已足以对商品来源进行清晰区分，不会导致误认被诉侵权产品来源于原告新能源公司的结果，亦不会产生攀附新能源公司对涉案商标享有的商业信誉的损害后果。由此，该案经历了一起大逆转，最高院认为杭州奥普公司不构成反向混淆。
从目前的司法解释及司法实证判例来看，法院是注重并支持“维护已经形成的稳定市场秩序。”在商标侵权案件中，被追诉人通常会提交证据材料来证明涉案商标经过其实际宣传和使用并已经具有一定的知名度，及已经形成了稳定的市场与消费群体，足以让其与在先商标权利人的产品相区别，不会发生混淆。此外，我们也可以从消费群体及销售渠道来进行判断，如果两者之间毫无重合，则不存在混淆的可能性，其也是不会侵害到在先商标权利人的权益，不会压榨其市场发展空间，也没有对消费者造成选择商品及服务上的混淆，由此其亦是不构成犯罪。作更深一层理解，在商标案件中，我们应当思考包容性的解决方案，允许商标共存，尊重已形成的市场格局。假如代入传统的入罪思维模式，仅进行形式上的判断，必然会忽略法律对注册商标保护最实质的一面，破坏市场平衡，最终导致公共利益的折损。
另一方面，在此类案件中需判断被追诉人是否具有假冒之主观故意，被追诉人是否知晓在先商标的存在，是否有意借助在先商标来进行产品宣传及市场推广，令消费者混淆其商品与在先商标权利人的关系，采用恶意的方式来侵占在先商标。假定被追诉人系出于善意使用，则不构成商标侵权，也不应构成假冒注册商标罪。譬如，被追诉人在使用该商标时并不知晓在先商标权利人已经申请或者其已经注册有涉案商标，或者被追诉人经过查询，却因查询系统的有关问题而未能知道涉案商标实质已被他人注册，此时则很难认为其具有借用在先商标权人的声誉，以图驱逐前使用者出市场的主观恶意。此外，在辨析被追诉人是否具有假冒他人注册商标之主观故意时，亦需考量在先商标权利人的商标知名度高低，被追诉人可以通过提供证明的方式，证实其通过自身的推广经营，让涉案商标获得较高的声誉及知名度。
以“MK”一案为例。原告是一家外贸企业，其指控“MICHAELKORS”品牌构成反向混淆。杭州法院指出，在考虑是否属于反向混淆时，需要考虑商标标识的近似性、注册商标的显著性、知名度、相关公众的注意力程度等标准。其认为，在2011年被告“MICHAELKORS”品牌入驻中国之前，原告没有在国内大量销售使用涉案“MK”商标（设计字体）的箱包商品，获得更强的对与“MK”字母相同商标的排斥力和更大的市场空间。因此，涉案“MK”商标（设计字体）和被控侵权标识“MK”具有在市场上共存的可能性。此外，杭州法院还评论原告在箱包商品上申请注册并大量使用了与被控侵权标识的整体形态更为接近的标识实为是一种“不劳而获、有违公平竞争原则的行为”。由此即认为原告反倒具有主观恶意。
商标维护与商誉建设需要投入大量的营销推广，也需要长期以来依靠优质产品及服务建造商业口碑，打开市场。在反向混淆案件中，我们既要避免大公司利用其市场资源大肆宣传涉案商标，压缩先商标权利人发展自身品牌的空间，也要注意到投机者利用注册商标“敲诈绑架”大企业，破坏市场秩序。我国法律对商标侵权进行民、行、刑全方位规制，尽管上述引用的是民事侵权的案例，但对于判断被追诉人是否构成刑事犯罪同样具有参考意义，假定被追诉人的涉案行为不属于民事侵权，则其行为更不应当被刑法所规制，不应当以犯罪论处。