民商事审判会议讲话中与公司有关的两点体会

   一、公司对外担保

解释路径。公司法定代表人的约定限制、法定限制及表见代表。《民法总则》第61条第3款“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”，公司章程对法定代表人权限的限制，系公司的内部意思自治，除特意披露外并不为人所知，该内部约定不得对抗善意相对人。《公司法》第16条第1 款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，则系法律对公司法定代表人权限的法定限制，将公司对外担保的权限至于董事会或股东会，法定代表人并不具有代表公司对外担保的权限。任何人不得因不知法律而免责，在法律已对法定代表人对外担保权限作出限制的情况下，善意相对人的审查义务范围应包括担保是否经过公司有权机构决议。回归至《合同法》第50条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，该规定为表见代表的规定，“相对人知道或者应当知道”系认定表见代表与否的关键。认定“相对人知道或者应当知道”，应结合公司担保是否有相关决议予以审查，若担保未经公司决议，在法律明文规定的情况下，相对人难谓善意。《民法总则》第61条与《公司法》第16条区分法定代表人代表权限的性质，系《合同法》50条适用的逻辑前提，《合同法》50条则将《公司法》第16条纳入考量，即担保无公司相关决议，构不成表见代表。

 形式审查。相对人对公司决议的审查仅限于形式审查。反对相对人负有审查公司决议义务的一大理由即为审查公司决议，不利于提高交易效率，该观点不无道理。因此，出于交易便利及减少交易成本的需要，相对人对公司决议的审查应限于形式审查，公司决议程序是否合法、股东签名是否真实等，非相对人考量范围。再者，法律不应强人所难，决议由作为担保人的公司作出，而要求非意思表示主体的相对人确保公司决议的正确，有失公平。依据《公司法解释四》第6条“股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”，相对人已对公司担保决议进行形式审查，即使该决议其后因程序不合法或非股东真实意思等被认定无效或撤销，公司亦不据此免责。相对人的义务虽局限于形式审查，但相对人作为理性的交易主体，自身亦应负有谨慎、善意义务，即形式审查亦应具备一定的标准，如应审查决议上的股东签名，是否与公示登记的股东名称一致；同意担保的股东持股比例是否达到法定或章程约定的最低比例；担保的数额是否超出章程约定的限制；为公司股东或实际控制人提供担保的，该股东或实际控制人有无回避表决等。

二、股东清算责任

清算义务主体。讲话提到“（股东）或者能够证明自己没有参与经营、也没有管理账册文件的，均不构成怠于履行清算义务”，实质上限缩了有限责任公司的清算义务主体范围，赋予股东清算责任之例外。《公司法》第183条规定“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”，有限责任公司的清算义务主体为全体股东，该规定并不涉及股东是否实际参与经营或管理账册，即使股东未实际参与经营，其仍负有清算义务。处理与公司有关的法律关系，应区分内部关系与外部关系，处理公司内部关系时，应以尊重内部意思自治为原则，处理外部关系时，则应以尊重公司外观公示主义为原则。《公司法解释三》第26条即体现了该原则，该条规定“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，依据公司外观公示主义原则，即使股东为名义股东，其亦应负有公司资本充实义务，名义股东并不能成为其瑕疵出资的免责事由。名义股东尚应对瑕疵出资承担补充责任，股东违反清算义务的，应对公司债务承担连带责任，责任形式较之瑕疵出资更重，举轻以明重，即使股东未实际参与经营，亦应对违法清算行为承担责任。同时，最高人民法院指导案例第9号案例确立的裁判规则即为：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。因此，允许股东通过举证非实际参与经营而免除清算责任，与法律规定及法律原则相违背，笔者对该讲话精神持有保留。

清算因果关系。讲话提到“有限责任公司的股东能够证明，公司主要财产、账册、文件灭失与其怠于履行清算义务之间没有因果关系的，也不应判令其承担责任”，允许有限责任公司股东反证因果关系不存在而免责，实质上减轻了股东的清算责任。《公司法解释二》第18规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”，适用该规定时，应注意运用“证据距离”原则，公司账册、重要文件均由公司持有，债权人根本无法获取，允许股东主张其与公司账册、重要文件丢失无关，极易滋生股东间恶意串通、逃避责任的现象，债权人对此亦难以举证，造就不公。同时，依据公司外观公示主义原则，登记股东应作为清算义务整体，就违法清算行为对公司债权人承担责任，即使部分股东确实对公司账册、重要文件的灭失无过错，其亦应依“内外有别”原理，先向公司外部债权人承担责任，再向其他股东内部追偿，而不应在推诿争议中将首先应满足的外部债权悬之高阁。在确定股东清算责任时，应适用因果关系推定及举证责任倒置原则，推定只要公司依法清算，债权人即可全额受偿，公司账册、重要文件灭失的，全体股东应整体对外担责。