对推进政务数据共享与公共数据开放的思考
2018-08-06 11:55:15 【 字体： 大 中 小 】
2015年8月，国务院印发了《促进大数据发展行动纲要》（以下简称《纲要》），其中对政府数据共享和开放提出了具体的要求，一是大力推动政府部门数据共享；二是稳步推动公共数据资源开放。2016年9月，上海市人民政府印发了《上海市大数据发展实施意见》（以下简称《意见》），明确本市要统筹开发数据资源，推动政务数据开放和社会数据流通，提高数据资源配置效率。《意见》指出，统筹大数据资源，推动共享开放和流通，要加快政务数据共享开放，鼓励社会数据共享共用，引导商业数据交易流通。大数据时代，在国家战略和地方战略下，对公共数据资源开发应用的相关法律问题进行研究，具有重要的理论意义和实践价值。
一、公共数据不仅包括政府数据、政务数据，还包括具有“公共性”的社会数据
三者关系在于政府数据是政府及其部门的数据，在公共数据中占比最大。政务数据不仅包括政府数据，还包括具有行政主体资格的其他行政机构的数据。公共数据涵盖范围最广，不仅包括政府数据、政务数据，还包括“公共性”的社会数据。
二、政务数据共享开放遇到的问题
（一）政务数据共享不容乐观
当前上海政务数据共享并不乐观，部门之间的数据壁垒、数据分隔的情况始终存在。部门之间数据共享往往阻力重重，甚至部门内部的数据信息系统之间也不共享。例如，上海市卫生部门有六个数据信息云，还有一些部门也有若干个数据信息云，但几个信息云之间数据信息并不完全共享。
（二）政府、部门、相关公共机构对于公共数据开放非常谨慎
目前政府部门及相关公共机构在数据开放方面普遍存在着不愿开放、不敢开放、不会开放的问题。究其原因，与公共数据开放缺乏明确的标准、程序，以及评估、考核、奖惩等配套机制不完善有关。国家没有统一的数据立法，更没有关于数据开放的相关规定，仍处于地方各自摸索阶段，现有规定多是指向性及宣誓性条款。政府信息公开与公共数据开放在理念、目的等方面均存在较大差异，信息公开的标准和程序显然难以适应公共数据开放的要求，只有建立一套符合公共数据开放理念和特点的标准、程序，并不断完善相关配套机制，才可能真正推动公共数据开放，使政府部门由不愿、不敢、不会开放，转变为积极、主动、高效开放。
（三）行政机构获取“公共性”社会数据依据不足
随着互联网经济的快速发展，无论对企业还是政府，数据都越来越成为一种关键性的资源要素，一方面，企业希望政府能够向社会开放其掌握的大量公共数据资源，以促进企业创新，降低商业成本；另一方面，一些企业特别是网络交易平台掌握了大量的数据信息，对政府履行行政管理职能、提高公共服务和城市管理精细化水平具有重要价值，政府也迫切需要从企业获取相关的数据信息。但是，由于没有依据，政府及部门为代表的公权力主体，无法获取企业、社会组织的“公共性”数据，在对互联网新生事物进行管理和监管时，被动而且滞后。
三、对策与建议
（一）政务数据共享与公共数据开放应适用不同的法律规范
政务数据共享与公共数据开放，在法律关系的主体和内容等方面均存在较大差异，应当适用不同的法律规范。首先，就目的而言，政府部门数据共享的目的在于打破部门间的数据壁垒，打通“信息孤岛”和“数据烟囱”，实现政府内部数据信息的互联互通、充分共享，提升行政管理效能、政府治理能力和公共服务水平，“让数据多跑路，让百姓少跑腿”；公共数据开放的目的是要激发社会基于数据的创新活力，最大限度地发挥公共数据资源的效用，使之转化为社会财富。其次，就法律关系的主体和内容而言，政务数据共享的法律关系主体主要是政府部门和承担行政管理或者公共服务职能的组织机构，其内容主要是明确政府部门及相关组织机构之间数据共享、协作、相互配合的义务等，总体而言，属于内部行政法律关系。公共数据开放的法律关系主体和内容相对比较复杂，涉及政府、企业、个人的权利义务关系，属于外部行政法律关系，要受行政法、民法、社会法等相关法律规范的调整。
（二）公共数据开放，除民法规范外，也需要行政法及社会法的规范
公共数据的生成、采集、所有首先应置于民法保护的框架内，但个人数据权不是绝对的权利，而是有所保留的权利。大数据时代，数据流通是社会发展的普遍需求。个人数据也分隐私数据和非隐私数据，个人隐私数据的获取、应用受到严格限制，个人非隐私数据，则要服从社会发展对数据流通的客观需要。
公共数据的获取与开放，需要行政法的规范：一是基于数据主权的延伸，政府有获取“公共性”社会数据的数据公权力；二是数据权力是政府实现有效监管的手段；三是数据权力是政府履行职能和政府转变治理模式的内在要求；四是社会数据向政府开放，是实现社会治理多方参与的途径之一；五是政府获取“公共性”社会数据应受到一定限制。
公共数据的开放与应用，还需要引入社会法的视角：一是应注重弱势群体的倾斜性保护，给付行政领域的公共数据不宜随意开放；二是公共数据的开发应用能力应当是选择公共服务模式时优先考虑的指标；三是通过促进法、鼓励法、以及相应的财政保障，促进公共数据开放。
（三）需要明确公共数据开放的标准、程序及相关配套机制
首先，明确公共数据开放的标准，主要包括开放范围标准和技术标准。在开放范围标准方面，最好的方式是建立公共数据开放的“负面清单”制度，“负面清单”以外的公共数据必须向社会开放。在技术标准方面，主要是明确开放数据的完整性、机器可读性、格式通用性等要求，提高开放数据的质量，使开放数据能够被社会方便地获取和利用，以创造更大的社会价值。
其次，明确公共数据开放的程序，主要包括政府部门内部的开放数据审核和更新程序，开放数据的准确性和时效性要求，公众意见征集和响应程序，特定对象开放数据申请的受理、审批程序等。通过明确的程序要求，使政府部门及相关公共机构开放公共数据有章可循、规范统一。
再次，完善公共数据开放的相关配套机制，主要包括以下方面：一是建立公共数据开放的风险防范机制，对开放公共数据的风险进行评估、审核，确保开放数据的安全。由于公共数据开放的技术性很强、涉及面较广，可以通过成立专家委员会的方式，吸收不同领域的专家，联合开展评估论证。二是建立公共数据开放的考核和奖惩机制，将公共数据开放情况，纳入政府部门及相关公共机构的绩效考核。对公共数据开放工作成绩突出的，给予奖励；对推进不力的，给予相应惩戒。三是建立相应的容错和免责机制，对按照规定标准和程序开放数据的，如果发生一些不可预见的问题，应当对当事部门及其相关工作人员免于责任追究，以减轻其开放数据的心理负担和后顾之忧，提升公共数据开放的积极性。四是建立鼓励社会力量对开放公共数据进行深度开发利用的引导和激励机制。
（四）探索公共数据开放中政企合作的模式
政府基于有效实现行政管理职能和提供公共服务的需要，可以依法要求企业配合提供其所掌握的与公共利益相关的数据。但政府不能无条件地、无限制地获取这些数据，必须受到一定约束：1.目的正当性。政府要求企业提供相关的数据信息必须基于维护公共利益、提高政府治理能力、增进社会福祉等正当目的，不能单纯为了行政管理便利，或者要求企业提供与正当目的无关的数据信息。2.程序合法性。政府要求企业提供相关数据信息，属于增设企业义务的行为，必须要于法有据并遵循法定程序，明确相应的职权、内部审批流程、责任追究机制等。3.取用限度性。政府获取和使用企业的数据信息应当遵循比例原则，取用有度，要与拟实现的行政管理目标相匹配，将对企业的影响控制在尽可能小的范围和限度之内，不能无限度地获取和使用企业的数据信息。4.私权保护性。政府获取和使用企业的数据信息，必须处理好与个人信息保护、企业商业利益之间的关系，不能以牺牲私权为代价实现所谓的公共目的，对从企业获取的数据信息经过加工整理后形成的公共数据，在对外开放时要格外审慎，不能侵犯企业的商业秘密，损害其商业利益。
此外，政府还可以通过更加柔性、灵活的方式从企业获取数据信息。一是树立“协商行政”的理念，发挥政府开放公共数据的示范效应，引导和鼓励企业向政府开放相关数据信息，建立政府与企业基于数据信息开放共享的合作机制。二是建立政府向企业购买数据信息的机制。2015年6月发布的《国务院办公厅关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见》（国办发〔2015〕51号）提出，推动政府向社会力量购买大数据资源和技术服务，通过政府购买服务、协议约定、依法提供等方式，加强政府与企业合作，为政府科学决策、依法监管和高效服务提供支撑保障。三是探索建立政府与企业基于数据信息资源的PPP合作模式，利用企业掌握的数据信息资源参与提供公共产品和服务，实现企业利益和公共利益的“双赢”。