装饰工程索赔管控技巧值得学习

工程签证与索赔是建设工程承发包合同得以顺利履行和双方基于合同的利益得以实现的两条重要手段和措施。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量————签证与索赔的法律依据 


(一)索赔的概念、种类及法律特征

1、索赔的概念、种类 

索赔指在合同履行过程中,对于并非自己的过错,而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失,向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求。

索赔分为费用索赔与工期索赔,而依据索赔主体来看,索赔又分为承包方索赔和业主方索赔(反索赔)。

2、索赔的法律特征

a、索赔是单方提出的权利主张

索赔是合同一方向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求。

b、索赔所涉利益尚需对方或鉴定单位和法院来确认。

所提要求能否满足还需要合同对方进行审核确认,对方确认即索赔所涉利益成为结算依据;对方不予确认,索赔所涉利益成为结算依据,只能通过司法程序进行确认,因此索赔所涉利益并不确定

c、索赔须依赖于索赔证据(不仅指实体证据还包括程序上证据) 

(二)索赔与签证的关系

1、索赔是过程,签证是结果

索赔是通过索赔报告向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求,经对方审核后,由对方回复是否确认,因此,索赔追求的结果就是双方对索赔要求达成一致。从这个意义上讲,已发生或履行完毕的签证与索赔是统一的。

2、通过索赔来进行签证

签证是确认或变更事实,旨在固定证据,为索赔成功奠定基础;索赔是主张权利行为,签证是主张权利的证据。签证贯串合同始终,是“面”上工作,故要勤签证;索赔是发生争议时行使权利行为,是“点”上工作,故要精索赔。

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(三)索赔成立的条件 

⑴有正当的索赔理由;

⑵有有效的索赔证据;

⑶在合同约定的时间内提出。

【案例】:

某工程项目,甲(建设方)、乙(施工方)双方施工合同采用GF-1999-0201示范文本,开、竣工日期分别为2008年9月1日、2009年5月31日;合同通用条款中约定“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予回复或未对承包人作出进一步要求,视为已认可该项索赔。”2009年12月6日,乙方向甲方发出第010工程联系函,载明“关于确认005、006、007、008号工程联系函一事,我司于2009年10月11日及10月30日拟就的要求贵司赔偿相关损失的第005、006、007、008号工程联系函,贵司已确认于2009年11月4日收到,距今已1月有余,而贵司仍未给予我司回复。鉴于上述情况,依据合同约定,我司认为005、006、007、008号工程联系函的要求贵司已认可,因此,我司将在本月请款报告中增加此款项。”

2009年10月30日,乙方向甲方发出第008号工程联系函,载明“关于赔付材料设备违约金一事。本工程因原定工期紧,材料设备多,为确保工程进度,我司组织相应力量进行材料设备的采购,因贵司工程款一直未到位,导致很多材料设备不能按时付款,其中有材料、设备因未付款不能进场,为此我司赔付违约金至本月底合计80.45万元,以后为每日8573元,详见附表。此费用应由贵司承担,请贵司于7日内答复确认,逾期无任何回复视为认可。”

2009年11月11日,甲方发出《复函》载明“贵司于2009年10月11日及10月30日拟就的005-008号工程联系函,我司于2009年11月4日收到,对贵司所提出问题,我司计划组织专人对此进行研究核算,也请贵司安排相关人员配合,在核算后再行协商解决。”

问题:乙方索赔能否得到法律支持? 

(1)合同索赔条款在哪里?(GF-1999-0201示范文本第36条)怎么规定的?

(2)甲方是否承担“不作为默示认可”的法律后果? 

(1)合同索赔条款在哪里?怎么规定的?(GF-1999-0201示范文本第36条)

36.1当一方向另一方提出索赔时,要有正当索赔理由,且有索赔事件发生时的有效证据。

36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况,造成工期延误和(或)承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失,承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔:

(1)索赔事件发生后28天内,向工程师发出索赔意向通知;

(2)发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料;

(3)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天内给予答复,或要求承包人进一步补充索赔理由和证据;

(4)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可;

(5)当该索赔事件持续进行时,承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内,向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与(3)、(4)规定相同。

36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误,给发包人造成经济损失,发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。

(2)甲方是否承担“不作为默示认可”的法律后果? 

乙方并未依据第36.1款约定向甲方提供索赔事件发生时的有效证据;也未按索赔程序向甲方索赔(未在28天内向工程师发出索赔意向通知、没有提送索赔报告);2009年11月甲方《复函》给乙方。因此,甲方不承担“不作为默示认可”的法律后果。

(四)施工单位如何进行索赔

1、索赔的一般流程:

查找索赔条款——归纳索赔程序——收集索赔证据、制作索赔函件——请求协商确认 

2、制作索赔函件;

撰写函件的目的是要给业主一个确认的理由,而这个理由应当是让业主愿意确认的。

3、严格按照约定的时限和程序提出索赔要求 。

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(五)施工单位索赔的风险及防范

施工企业对业主的索赔主要包括费用索赔和工期索赔这两大类。在现实操作过程中,往往会出现这样的一些风险:

(1)施工企业只注重索赔意向的提出,却不注重索赔证据的收集,最终也得不到法院的支持。

(2)《建设工程施工合同(示范文本)》对于索赔有大量时效期间的规定,如28天的索赔提出期间,期限届满,索赔权利消灭,这对于施工企业来讲是十分不利的。

(3)承包人在起诉发包方,要求追索工程欠款的过程中,发包人经常以工程质量,工程逾期为由提起反诉。一旦发包人的反诉请求被法院支持,承包人将面临着更大的风险。

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索赔的风险防范措施 :

(1)当发包方拒收索赔材料时,可以采取公证邮寄方式送达或采EMS的方式送达。

(2)重视合同对索赔时效的规定,索赔时效在法律上是除斥期间,索赔方在索赔事件发生后不行使索赔权的,索赔权归于消灭,在《建设工程施工合同(示范文本)》中于索赔时效有较为明确的规定(99版合同示范本文中规定有21个索赔条款)。

(3)注意索赔证据材料的收集和保管。

(4)做好应对反索赔的准备。首先必须对自己的履情况加以分析,如果自己存在比较严重的违约行为,那么选择诉讼方式时应当慎重,最好采用协商和调解的方式解决。如果打算采取诉讼的方式来解决,就要对发包方的反有所预见并采取积极的应对措施。

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