小小法律研究：被人用瓶子砸头，随后用刀捅死人，能否构成正当防卫？

案例：小二和小三在餐馆内发生冲突，小二被小三用瓶子砸头，致使流血受伤，随后小三从餐馆门口其电瓶车内取出一把折叠刀，想给小二点颜色瞧瞧，在厮打过程中刺中小三胸部、腹部。小三随即被送往医院救治，经医治无效死亡。

问题：

（1）被人弄伤后，随后捅死人能否构成正当防卫？

（2）如果不能构成，将以怎样性质定罪？

（1）被人弄伤后，报复性地捅死人能否构成正当防卫？

根据我国《刑法》第二十条　【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

被人弄伤后，报复性地捅死人是否具有连贯性？可否看成是正在进行？在我国正当防卫应具备五要件：（1）基础条件——不法侵害行为；（2）时间条件——不法侵害正在进行；（3）对象条件——针对不法侵害者本人实施：（4）主观条件——主观上具有防卫意识；（5）限度条件——不能超过明显限度造成重大损害。

本案中需要证明的是时间条件和主观条件，时间条件即是否正在进行，对于不法侵害是否已经开始没有疑问。对于不法侵害是否已经结束需要证明，我国刑法基本采用危险排除说，一般认为对现实的危险已经被排除之后，防卫行为所依据的正当性便不复存在。

所谓的危险，是指侵害行为对合法权益造成的现实危险性，并且这种危险是可以通过对不法侵害实施反击得以排除的而不是指事实上已经发生了危害结果，或者是即便正当防卫也无法加以排除的危险。

对本案来说，小二的防卫行为是在被小三砸完头后，并非在与小三冲突的过程中，在无法证明小三砸完小二的头后，在不能证明小三对小二还存在危险的情况下，不能构成正当防卫。

对于主观条件来说，比起防卫主观，复仇主观更甚。

（2）如果不能构成，将以怎样性质定罪？

小二在主观上并未有剥夺小三生命的目的，所以不能以故意杀人罪定义，基于确实造成了小三的死亡，应以故意伤害罪论罪。

故意伤害罪的构成要件：1.要有损害他人身体的行为

2.损害他人身体的行为必须是非法进行的

3.损害他人身体的行为必须已造成了他人人身一定程度的损害，才能构成故意伤害罪

故意杀人罪的构成要件：1.有剥夺他人生命的行为

2.剥夺他人生命的行为必须是非法的