订立软件委托开发合同时应注意的若干法律问题

订立软件委托开发合同时应注意的若干法律问题
———— 一起合同纠纷的个案分析

中国软件产业起步较晚，其发展历程与现状均有着鲜明的“中国特色”。有专家称，在“不断增长的社会需求与落后的软件生产力之间的基本矛盾”下，现阶段中国软件产业表现出来的主要矛盾是“用户需求的个性化与软件产品的通用性之间的矛盾”。为了缓解这一矛盾，软件开发商往往需要依据客户所提出的个性化需求对既有的成型软件进行大量功能改。由于是建立在已成型的通用软件基础之上，这种“二次开发在实践中常被软件公司及客户视为普通的软件买卖行为并以次签订软件买卖合同。但实际上,为了满足合同的真实目的,双方当事人所需要履行的主要义务已远不仅仅是软件买卖合同中的支付价款和交付标的物。因此,这种名不副实的软件买卖合同往往使得当事人双方在合同履行过程中矛盾不断，进而严重影响了合同目的的实现。笔者曾受某仲裁委委托参与对一起软件委托开发合同纠纷案的评估鉴定工作，该案较为典型的反映了上述问题。结合该个案，下文将从软件开发合同的性质、法律适用及产生纠纷的原因等三方面对签订软件开发合同，尤其在签订类似软件买卖的“二次开发”合同时应注意的的若干法律问题做出分析。

案情介绍：
99年1月，某通信公司与某软件公司签订了一份软件买卖合同。合同约定，通信公司向软件公司购买价值50万元的通用销售系统软件一套。但根据通信公司的要求，软件公司须对该通用销售系统软件的功能做出大量修改与新增，以满足通信公司销售通信器材的专门业务需要。合同总履行期为一年，其中对软件功能的修改和新增工作为期八个月，余下四个月为软件的安装调试及人员操作培训期。通信公司根据合同履行的进度分三次支付价款。合同还约定，所需修改及新增的功能以双方同意的系统功能详细清单为准，并以次作为合同验收的依据。但其后由于在履行过程中，双方因修改及新增功能的定义、范围，可用性等内容上产生达不成一致意见，最终导致合同未能成功履行。
2 0 0 0年6月，通信公司向某仲裁委员会申请仲裁，诉称：由于软件公司未按合同约定交付系统软件，已构成严重违约，请
求解除与其签订的买卖合同，并要求软件公司应返还已收取的合同价款，并承担相应损失。软件公司则辩称，该公司在合同生效后，始终认真履约，无任何违约行为，合同未能完全履行的原因，完全是由于通信公司提出了大量软件买卖合同义务以外的要求，致使合同的履行陷入修改不断的恶性循环之中。软件公司请求驳回通信公司的全部请求，并要求其支付拖欠的软件价款。

一、该份合同如何定性
首先可以明确的是，该份合同是双方当事人在平等自愿基础上作出的真实意思表示，具有我国法律规定的合同法律特征，且合同内容不违反国家法律法规之规定，应属有效。其次，该份合同是否如当事人双方认定的那样为软件买卖合同，并据此确定当事人之间权利义务关系呢？根据合同法的原理，判定一份合同的法律性质应该从它的法律特征入手，而一份合同最显著的法律特征则集中表现在标的物与履行方式上。可以这么说，准确的掌握了标的物与履行方式的特点，也就掌握了合同的法律特征，也就获得了判定合同性质的标准。依上述方法，对本纠纷中合同的定性存在三种可能，即：普通商品买卖合同；软件买卖合同；软件委托开发合同。
首先，由于该合同的标的物明确为计算机软件系统，而非一般意义上的商品，因此上述的“普通商品买卖合同”应该显而易见的被排除。对余下的两种可能，我们作如下分析：
1) “软件的买卖”是指，以现成商品的形式提供给市场的计算机软件贸易。它除具有普通商品买卖所具有的主要履行内容为交付标的物和支付价款的特征外，而且，此种买卖关系中的标的物即软件都是“按现状”出售的商品，具有通用性和成型性。这种通用性和成型性表现在，软件的买方在购买此类软件时，只能通过外包装和说明书来了解其性能是否满足自己的要求，不能对其提出特殊新增或修改功能要求，至于购买后，该商品能否完全符合其要求，卖方概不负责。
2) “软件的委托开发”是指，计算机软件用户根据自己的特殊要求，在无法从公开市场上获得其所需产品的情况下，通过个别法律关系的达成而促使软件开发者为自己开发专用软件的交易。在软件的委托开发关系中，软件用户须向开发方提供完备的开发需求及必要技术资料，其所要获取的关键目标是开发方能够提供特殊的技术与服务。此种交易中，得到软件并不意味着交易的完结，软件的开发方还必须保证其所提供的最终软件符合合同约定的要求，而且还要保证委托方能够顺利地“使用”该软件。为此，软件开发方于提供软件之后，还应该就软件操作，系统维护与人员培训等问题向委托方提供必要指导与服务。[注1]
从上述可以看出，软件买卖与软件委托开发的不同之处在于：软件的买卖属于“商品”交易，而软件的委托开发则是一种“劳务”交易；从合同法角度看，软件买卖合同与软件委托开发合同的区别在于：软件买卖合同为“一次性合同”，买方的主要合同义务为支付价款，买方的主要合同义务为交付成型性软件，而软件委托开发合同则为“持续性劳务合同”[注2]，委托方的主要义务除支付开发经费和劳务报酬外还应向开发方提供开发需求和技术资料，开发方则应按照委托方的要求在一定期限内开发出个性化的软件，在进行完安装调试及必要的技术培训后才视作合同义务的完全履行。
本案中，双方当事人所订立的尽管为买卖合同，但从该份合同的真实目的，履行期限，履行方式及合同双方当事人为达到真实合同目的所需要履行的合同义务看，该份合同显然更符合软件委托开发合同的法律特征。更为明确的讲，双方当事人签订是一份以开发新的软件系统(专门适用销售通信设备)为标的的软件委托开发合同。

二 、有关的法律适用问题
1) 该份合同成立于1999年1月10日，双方在合同中约定的最终履行期截止于2000年1月10日，也就是说，该份合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后。针对这种情况，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释中第二条明确规定，应适用新的合同法；
2) 新的合同法实施以后，技术合同法被废止，原来根据技术合同法所制定的技术合同实施条例和司法解释也相应的被废止，这就需要最高人民法院根据合同法有关技术合同的规定作出新的司法解释。由于这个司法解释还未出台，而过去直接依据的原技术合同法实施条例和最高人民法院原《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》又已经废止了，这就出现了司法解释上的”真空”。为避免出现法律适用上的困难，最高人民法院2001年6月19日印发了《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》，对现阶段知识产权方面的纠纷及审理工作提供了原则性的法律依据，其中可适用于本案的主要内容有：
32.　当事人将技术合同和其他合同内容合订为一个合同，或者将不同类型的技术合同内容合订在一个合同中的，应当根据当事人争议的权利义务内容，确定案件的性质和案由，适用相应的法律、法规。
　　33.　技术合同名称与合同约定的权利义务关系不一致的，应当按照合同约定的权利义务内容，确定合同的类型和案由，适用相应的法律、法规。
42.　计算机软件开发、许可、转让等合同争议，著作权法以及其他法律另有规定的，依照其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定。

三、产生纠纷的原因
为客户开发个性化的应用软件系统是一个科学而严谨的过程，即使是在通用成型软件基础上所做的二次开发，其复杂程度和风险因素也远高于对通用成型软件的买卖。在本案中，双方当事人错误的将软件委托开发当作了软件买卖行为，并签订了其简单形式难以满足软件开发的复杂内容买卖合同，因此在合同中也相应缺乏了若干规范委托开发合同双方权利义务关系的重要条款。尽管合同第一条第3款约定：“修改及新增系统功能参照双方同意的系统功能详细清单”；合同第六条约定：“以双方同意的系统功能详细清单为验收标准”，然而事实上，从合同签订之日直至申请仲裁之日，双方始终未能协议出功能详细清单的明确内容。在这种开发的具体内容及验收依据未能在合同订立之时同期确定的情况下，过于简单抽象的合同条款形同虚设，已极度削弱了丧失了开发行为的规范性与科学性。同时，由于双方在其后的履行过程中均从与己有利的角度解释合同的条款，合同实际上也丧失了对双方当事人的约束力，并使双方的矛盾不断激化，最终导致了合同的履行失败。

四、如何避免产生类似纠纷
一项软件系统的开发由于其复杂性，往往需要花费大量的人力、物力、和财力，这种高投入对软件委托开发合同的双方当事人而言都是巨大的，因此如何避免开发失败应是合同双方在订立合同之初就努力追求的目标。根据我国现已颁布的计算机软件开发国家标准，一项计算机软件的开发工作可分为以下六个阶段：可行性与计划研究阶段、需求分析阶段、设计阶段、实现阶段、测试阶段、运行与维护阶段。其中，在可行性研究与计划阶段内，要确定该软件的开发目标和总的要求，要进行可行性分析、投资——收益分析、制订开发计划，并完成应编制的文件。在需求分析阶段内，由系统分析人员对被设计的系统进行系统分析，确定对该软件的各项功能、性能需求和设计约束，确定对文件编制的要求。[注4]上述两个阶段不仅是整个开发过程科学性与规范化的保证，更为重要的是，它们在软件委托开发的合同法律行为中起到了明确合同目的，约束合同双方当事人的合同权利义务关系的作用。因此，软件委托开发合同的双方当事人在订立合同前就应尽力达到上述国标中关于可行性与计划研究阶段、需求分析阶段的任务要求。即使是在通用成型软件基础上所作的二次开发，订立合同前也应作好必要的开发需求说明、需求分析等工作，以便在订立合同时将明确具体的技术资料及经双方认可的验收标准作为合同附件赋予其合同效力，这样才能为开发工作及合同的顺利履行打下坚实的基础，避免日后由于合同订立不周延所带来的争议与纠纷。

注释：
1、参见：唐广良等《计算机法》，中国社会科学出版社1993年版第354页；
2、参见：张俊浩主编《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社修订
第三版，第731页；
3、参见：《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若
干问题的纪要》
4、参见：GB/T8567—88《中华人民共和国计算机软件产品开发文件编制指
南》、GB/T8566—95《中华人民共和国信息技术软件生存期过程》