开源软件知识产权的5个表现

陆首群：
　　1937年生于无锡，清华大学毕业。中国开放源码软件推进联盟主席，兼任中国高校Linux推进联盟名誉主席，OSDL（开放源码开发实验室）全球特别顾问，中国工业经济联合会副会长，北京网络多媒体实验室主任。曾任国务院信息办常务副主任，北京电子振兴办公室主任兼北京市政府电子工业办公室主任，中国长城计算机集团公司董事长，吉通通信公司董事长。

 

　　近年来，开源软件在国内外发展很快，正在走向成熟，开始与传统私有软件形成并存的态势，甚至在某些领域内渐成主流。关于开源软件知识产权的纠纷也已浮出水面。在国内，出现了一些违约、违法的问题，多数人首先在认识上存在误区：如对自由/开源软件性质和特征的界定，对开源软件各类知识产权保护法律规定的强度和范围的理解，对各种开源许可协议的内容或条款及其解释的认知，在同时执行多项许可证时对各证间冲突处理的把握，对自由软件发展中迄今尚存的一些争议或法律上出现的灰色地带在执行中的处置等，存在着不少混乱认识和错误概念。必须指出，也确有一些造假、侵权、违法的行为和事件。

　　知识产权是法律赋予人们对智力劳动成果所享有的民事权利。通常开源软件的知识产权表现在下列5个方面：

　　1、著作权(或版权) ：自由/开源软件是一种有版权的软件，是一种得到许可的软件。自由/开源软件许可协议(或许可证)是其版权实施的延伸。

　　自由/开源软件采用“左版”(CopyLeft)的概念，虽然其“版权”也应考虑到保护“作者对其作品享有权益”的作用，但由于自由开源运动的本质是发扬“自由、开放精神”，把重点放在扩大用户的自由和权益方面，放在用户在再传播(或再发布)时得到扩大的许可授权方面，而不是把重点放在对作者特权的保护方面(如表现为不收版权费，任何人都可自由获得、复制、修改、发布原创作品或升级产品的源代码，淡化作者的特权。总之由原作者放弃自己的一些知识产权的权利，向公众公布许可等)。它不同于传统“版权”(即“右版”，CopyRight)在“保护作者对作品享有法定特权”方面所表现的刚性化的特征。

　　自由/开源软件的版权理论上属于原创软件作品的作者(writers、authors、developers)，以及升级软件作品的后续修改者(贡献者Contributors，志愿者Volunteers)，总称为所有者(owners)。

　　软件许可协议是一种契约和授权方式，是用户合法使用软件作品的一个凭证，相当于软件作品的作者(或所有者，或权利人，或许可人)与用户(或被许可人，或“你”)之间签订一个合同,来规定双方当事人在处理软件作品时的权利、义务和责任。

　　多数人没有注意到开源软件许可的存在，这是因为它不同于传统的书面签字或上网点击那样“接受许可”的方式。开源软件的许可协议是开放的，只要具有相应行为就可“默认”接受的许可。但如“被许可人”不遵守有关许可条件，许可随时会被终止，“被许可人”持有开源软件的权利将自动终止，并需承担违约责任的风险。

　　2、专利权：自由/开源软件在版权(包括许可协议)保护方面取得了较为宽松的环境，但仍然躲不开专利的追索。侵犯专利权，不但要追溯开源软件“发行者”的法律责任，还要追溯“使用者”(用户)的法律责任。

　　众所周知，2005年欧盟没有通过软件(整个软件)的专利法案，美国是支持软件专利最强有力的国家，不能低估美国做法对国际的影响。

　　对自由/开源软件来说，很多软件程序是由全球志愿者集体编写、合作开发的，其中难免携带“隐性专利”。

　　自由软件基金会首席律师Eben Moglen(也是我们中国开源软件推进联盟智囊团高级顾问)领导制定了GPL3.0，企图改变“GPL许可证只能解决版权问题，不能解决专利问题”的现状。GPL3.0解决专利问题的重要思路是：沉淀在互联网上的绝大多数知识产权是属于开源的，在当代，很少有组织和个人不上网。如果持有隐性专利的组织或个人要状告开源软件发行者专利侵权，那后者也有可能反告前者在互联网上对“开源”的侵权，从而达到权利公平、法律平衡的制约效果。

　　3、商标权：在美国有一个非盈利组织“Linux Mark Institute(LMI)”得到Linus Torvalds授权专门保护“Linux”商标的合法使用，年度授权许可费200~5000美元不等。在中国只有在国家商标局一旦批准“Linux”(文字商标)归属Linus Torvalds后，美国LMI才可指派中国境内律师机构来办理此事。

　　有人曾向美国专利商标局申请把“Open Source”作为商标，但未被批准。

　　4、商业秘密：我们认为，自由/开源软件的全部技术是由以开放源代码所表征的公开的技术和不公开的工程化实现技术2部分组成。

　　所谓自由/开源软件的工程化实现技术表现为技术诀窍、熟练技巧、工程经验、隐性技术、测试分析，它着重于改善操作稳定性、优化计算效率、增强灵活扩展性、提高产品质量、催化产品成熟度。在工程化实现技术中自然包含商业秘密。

　　5、反不正当竞争：自由/开源软件在发展过程中，正在走向成熟、走上规模。现在还谈不上行业垄断问题，因此基本上也不存在“不正当竞争”问题，反不正当竞争还有待时日。