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姜奇平：英特尔诉东进案 公共领域的又一悲剧
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http://www.sina.com.cn 2005年01月23日 22:01 新浪科技
近日，英特尔诉东进案，重新引起人们以知识产权与公共领域关系的关注。问题的核心是，对于私有产品转变为公共领域的部分，如标准、接口等，如何界定私人产权部门的相关社会责任与社会公众相关的公共权利。我认为，用于互联互通的标准、接口等系统，与一般产品不同，一旦形成事实垄断，产权人就有社会责任将其开放为公共产品；而社会一般企业，也有共享标准与接口的公共权利。
这好比，私家马路，作为私人产品，当然可以独占；但如果这条私家马路尽头，日后恰好发展成为一个路口，成为不同公路或其它私路的必经之路。原有的私家，就有社会责任将这一小段道口马路，由私路变为公路。公众也有权利，在不进入别人私家马路的前提下，为了通过而共享道口。假设，私家马路的拥有者，宣称使用道口的权利，必须连同进入自己那一条私家马路的权利，捆绑在一起通过购买来获取；否则，不管公众是否已为道口联接，修了多少条马路，都得重新改线绕道，这就会形成侵害公共领域的悲剧。其实质，是私人部门拒绝承担相应企业社会责任。
案情综述
现在让我们来看具体案件。综合英特尔与东进双方陈述，事实如下：
根据英特尔起诉状，深圳市东进通讯技术股份有限公司在D系列通讯产品的配套软件包DBDK中，未经许可，使用SR5.1.1中的Header Files 即头文件(以下简称“Intel头文件＂)的行为构成了对英特尔著作权的侵权。
SR5.1.1是英特尔提供给其用户的应用软件开发工具包，支持和用于英特尔或其子公司生产的五大类几十种通讯板卡，包括语音卡、传真卡、会议资源卡等。英特尔产品必须在使用SR5.1.1并得到该软件的支持下才能为用户正常使用。用户也只有使用和依靠该SR5.1.1软件才能进行应用程序的开发以及正常发挥有关英特尔产品的各项功能。SR5.1.1由多个软件和文件组成，包括但不限于驱动程序层(Driver)、动态链接库文件层(LibraryFiles)及主要由INTEL头文件定义的应用程序接口层(Application Programming Interface, 简称API)等。英特尔许可协议明确规定，用户只有在英特尔产品或包含了相关英特尔产品的用户产品上才能使用和运行SR5.1.1(包括其组成部分，如INTEL头文件等)从而开发自己的应用软件。
在SR5.1.1的组成部分中API层的INTEL头文件对整套软件编程必须使用的函数及参数进行编排和定义，因而构成SR5.1.1的重要核心部分。动态链接库文件及驱动程序都必须不加改变地遵循和使用INTEL头文件的主要内容，才能正常运行和工作。而用户也必须不加改变地遵循和使用INTEL头文件的主要内容才能够进行自己的应用软件开发。
由于DIALOGIC产品曾在市场上占有绝对的垄断地位，“头文件”中对有关函数的命名规则(类似于私有协议或用户接口)已变为该行业的事实标准。
东进产品相关软件(“题述软件”)的编写参考了DIALOGIC产品相关软件(“DIALOGIC软件”)源程序文件中的.h文件(以下称“头文件”)的有关内容，用户在安装东进产品、将其用户程序编译生成.exe文件的过程中，亦需使用“头文件”；“头文件”为互联网上公开并可自由下载的文档，但“头文件”的著作权人同时声明：“头文件”并非公开出版物；东进产品虽与DIALOGIC产品功能相同(或相似)并兼容，但在芯片选用、电路设计、软件编写等方面均存在较大差异。鉴于“头文件”仅仅是完整的DIALOGIC软件中很小的一个组成部分，既不是一项独立的软件，也不具备相应的完整性和独立性。“头文件”中的程序行的顺序可随意调整，也说明“头文件”本身并不包含对软件设计思想或设计技巧的表达。
案例简析
DIALOGIC产品以及作为应用软件开发工具包的SR5.1.1，相当于私家马路。“头文件”仅仅是完整的DIALOGIC软件中很小的一个组成部分，不是一项独立的软件。它的作用是提供各种软硬件之间的互联互通。相当于私家马路尽头处的道口。
DIALOGIC产品曾在市场上占有绝对的垄断地位。这使得其它竞争型产品，必须与它取得标准和接口上的一致。动态链接库文件及驱动程序都必须不加改变地遵循和使用INTEL头文件的主要内容，才能正常运行和工作。而用户也必须不加改变地遵循和使用INTEL头文件的主要内容才能够进行自己的应用软件开发。这就相当于使DIALOGIC产品所在道口成为其它马路的必经之路。而在SR5.1.1的组成部分中API层的INTEL头文件对整套软件编程必须使用的函数及参数进行编排和定义，相当于规定了道口的红绿灯交通规则。垄断的特征是在系统级，也就是公共平台一级，形成事实标准。
东进产品虽与DIALOGIC产品功能相同(或相似)并兼容，但在芯片选用、电路设计、软件编写等方面均存在较大差异。说明东进要进的，不是DIALOGIC产品同一条“马路”，而是在修另外一条“马路”，只是要借用必经的道口。
英特尔许可协议明确规定，用户只有在英特尔产品或包含了相关英特尔产品的用户产品上才能使用和运行SR5.1.1(包括其组成部分，如INTEL头文件等)从而开发自己的应用软件。这就相当于，私家马路的拥有者，宣称只有为整条私家马路付买路钱，才有权利使用其中的道口。
回顾历史，微软将操作系统与应用软件捆绑在一起，与此道理类似，结果是招致美国政府反垄断打击。将系统与应用捆绑，是垄断的突出特征。它的害处是妨碍竞争。在捆绑的应用产品与竞争型应用产品的巨大价差中，消费者利益受到了垄断的侵害。
理论剖析
归纳问题所在，核心是知识产权的许可问题。在本案中，表现为头文件的许可权利。
知识产权实际上是一种许可权。Lay Dratler,Jr.在大部头的《知识产权许可》上下卷中，对这个问题进行了最权威的描述。他指出：“许可是在不转让财产所有权的条件下让渡财产中的权利”，“许可协议——是一种在未转让所有权的情况下转移知识产权中的财产权的合同”。
知识产权人，对其产品，是否拥有绝对的许可权呢？人们有一种错觉，认为谁生产，谁拥有，这是天经地义的法则。知识产权人对自己的产品，包括产品的每个部分，想许可给谁就许可给谁，想不许可给谁就不许可给谁。但在专业法理上并不是这样。在著名的RTE vs European Commission一案中，欧州法院(ECJ)认为：“电视台依赖国家版权法的规定，拒绝提供关于频道、日期、时间和节目名称的基本信息，阻碍了一种消费者需求的新产品的创造”。英特尔依据知识产权，拒绝免费提供关于通信接口Driver、Library Files及API等基本信息，是否阻碍了一种消费者需求的东进新产品的创造？我个人认为，这两个案子，道理是一样的。
我们需要从两个方面，理解这个问题。第一个方面，是非自愿许可。也就是不管知识产权权利人是非自愿，都必须提供许可的情况。或者说，不管他是否主观上许可别人利用产品，事实上都必须开放的情况。第二个方面，是权利滥用。也就是当知识产权权利人当处于垄断地位时，他是否涉嫌利用捆绑等一系列不正当手段，滥用垄断权力，妨碍竞争。
我认为，英特尔诉东进案，在这两方面，都是不成立的。
结论是认为，英特尔的相关许可，本身是不合法的，东进并不涉及实质上的侵权；不仅如此，英特尔的捆绑，反而有滥用垄断妨碍竞争之嫌。
从感觉上说，利用公共接口，开发更具竞争力的产品，对消费者是一件好事。