六万字解读山东高院、省人社厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》三
十六、关于用人单位与劳动者就工伤保险待遇、加班工资、经济补偿等达成的和解协议或调解协议的处理问题
用人单位与劳动者就工伤保险待遇、加班工资、经济补偿等达成和解或者经调解组织调解达成协议后，劳动者再以数额过低要求用人单位补足差额，一般不予支持，但是劳动者有证据证明该协议存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，违背劳动者真实意思表示或者显失公平的除外。
会议纪要这一条主要是承继了最高人民法院劳动争议司法解释三第十条的精神，当然也有些许不同之处，将在后面讲到。当然在全国范围内，浙江高院浙江省劳动仲裁院浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙劳仲院（2012）3号 2012.12.26）第十四条规定“十四、用人单位与劳动者就工伤待遇、加班工资、经济补偿金等达成和解或经调解组织调解后，劳动者能否再以数额过低要求用人单位补足差额？用人单位与劳动者协商或经调解组织调解，就工伤待遇、加班工资、经济补偿金等达成和解或调解协议后，劳动者以数额过低要求用人单位补足差额的，不予支持。但劳动者有证据证明协议签订存在受胁迫、欺诈而违背自己真实意思表示，或协议内容显失公平等情形的除外。”及云南省人力资源和社会保障厅、云南省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要 》（云高法2015（27）号）（十八）“用人单位与劳动者协商或经调解组织调解，就工伤保险待遇、加班工资、经济补偿等达成和解协议或调解协议后，劳动者以数额过低要求用人单位补足差额的，不予支持。但劳动者有证据证明协议签订存在受胁迫、欺诈或协议内容显失公平等情形的除外。”均作了类似规定。
但是区别又非常明显。第一点，山东省高院会议纪要第十六条与最高院劳动争议司法解释三第十条的区别之一是，后者明确了如果协议存在重大误解或者显失公平的话，当事人可以i请求撤销协议，而山东省高院会议纪要或者浙江高院疑难问题解答又或者云南高院会议纪要都没有明确是否需要提起撤销协议之诉或者列明撤销协议的仲裁请求(诉讼请求)，亦或者撤销协议的请求事项是否需要单独提起，又或者是否需要劳动仲裁前置？对于这个问题，上海高院形成的倾向性意见是“为避免讼累，法院可在审理工伤保险待遇案件中直接审查是否存在可撤销赔偿协议的情形，就协议是否撤销以及是否支付工伤保险待遇一并进行处理，无需劳动者先行提起撤销赔偿协议的诉讼。”
第二点最高院劳动争议司法解释三第十条相比，山东高院会议纪要将就工伤待遇达成的协议纳入了是否存在显示公平或者重大误解的审查范畴。就工伤待遇达成的协议一般是被认定为显失公平而撤销的高发区域，比如在未进行工伤认定或者伤残等级认定的情形下双方进行协商达成协议，后来通过劳动能力鉴定后，发现工伤伤残等级对应的赔偿标准远高于协议涉及的赔偿数额，于是劳动者后悔不已寻求法律救济。但是，我们对于工伤待遇达成的协议问题产生的纠纷，需要思考一个问题，到底要不要把撤销协议列为仲裁请求事项，如果列为仲裁请求事项，可能会出现工伤待遇不能被作出终局裁决的情形，因为工伤待遇现在属于劳动仲裁终局裁决事项，但是撤销协议的请求事项不属于劳动仲裁终局裁决事项，而又与工伤待遇的请求事项紧密关联，
另外，撤销协议可能要收除斥期间限制，根据《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。除斥期间是不适用时效的中止中断。
其实就工伤待遇达成协议，有这么几点需要用人单位注意，或许不注意就将可能有胁迫或者乘人之危的嫌疑，比如在协议中体现考虑家庭困难或者为了劳动者治疗需要等等的字眼，还有就是考虑仲裁或者诉讼周期等等字眼，潜台词容易理解为称人家没钱治病压低赔偿数额、不和解是吧，我们要拖死你。我个人更倾向于用劳动者为了感谢单位在员工受伤后的照顾等虚一些的字眼来描述劳动者让步的原因。
第三点山东高院会议纪要表述与浙江高院疑难问题解答及云南高院座谈纪要的区别，山东高院会议纪要“但是劳动者有证据证明该协议存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，违背劳动者真实意思表示或者显失公平的除外”的表述是不是可以理解为，由于协议存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形导致了协议违背劳动者真实意思表示或者显失公平？也就是说显失公平是欺诈、胁迫、乘人之危的情形与显失公平并列才能成为补足差额的理由？其实还是标点符号的问题，逗号放在“违背劳动者真实意思表示”前面和后面给整个句子带来的两种意思。就这点而言，浙江和云南的规定相对一致，欺诈、胁迫与显失公平放在并列的位置。
比较完异同点，还是要说下到底什么情形属于内容显失公平？从法院的判例来看，一般协议约定的赔偿数额与法定标准差距过大，被认定为权利义务失衡，显失公平。记得我们刚从业的时候，老师们要会说，达到法定标准的70%就见好就收。我的个人观点是，不宜对赔偿数额占法定赔偿标准的比例要求过高，否则不利于引导用人单位积极主动赔偿劳动者。
十七、关于患特殊疾病职工医疗期的确定问题
《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（劳部发〔1995〕236号）规定：“对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。”该规定指根据企业职工实际参加工作年限和在本单位工作年限确定享受24个月医疗期的，该医疗期满后尚不能痊愈的情况下，职工可以申请延长，并不意味着患有上述特殊疾病职工的医疗期当然为24个月。
很多人看了这条规定后一头雾水，到底高院和人社厅要表达什么意思呢？
我们先从医疗期是什么说起。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994〕479号）第二条的规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。当然，从医疗期的概念也可以看出医疗期的条件是患病且达到需要停止工作治病休息的程度。
医疗期与病假的区别。医疗期是法定期间，医疗期内的员工有项非常牛X的权利，用人单位不能依据劳动合同法四十条（无过失性辞退条款）、四十一条（经济性裁员条款）辞退医疗期内员工，也就是，用人单位在医疗期内解除劳动合同的权利受到一定程度限制。病假则是员工患病或非因工负伤实际需要接受诊疗的事实期间，超出了医疗期的病假期间，不享有解除劳动合同保护。
医疗期的确定。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994〕479号）第三条的规定，医疗期按照本人实际参加工作年限和在本单位工作年限确定，而且是在一定周期内累计计算。具体计算规则如下：
实际参加工作年限本单位工作年限医疗期累计计算周期
a≤10年x≤5年3个月6个月
x≥5年6个月12个月
a≥10年x≤5年6个月12个月
5年≤x≤10年9个月15个月
10年≤x≤15年12个月18个月
15年≤x≤20年18个月24个月
20年≤x24个月30个月
关于计算周期和医疗期的对应关系，记忆技巧是除了3个月医疗期的周期是加3外，其他的都是医疗期+6就等于计算周期。
山东高院会议纪要到底说了啥问题？如果乍一看高院会议纪要这条规定，大家都在纳闷高院到底解决了个啥争议问题？其实这条规定回应的是这样一个问题：对患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，是否不再考虑其实际参加工作年限和本单位工作年限，一律给予24个月的医疗期。根据山东高院会议纪要的规定，还是要考虑实际工作年限和本单位工作年限的。当然，从这一条也看出会议纪要的的制作是很粗糙的，乍读“该规定指根据企业职工实际参加工作年限和在本单位工作年限确定享受24个月医疗期的，该医疗期满后尚不能痊愈的情况下，职工可以申请延长，并不意味着患有上述特殊疾病职工的医疗期当然为24个月。”这一段，是不是有种印象是，换特殊疾病的职工都根据实际参加工作年限和本单位工作年限确定享受24个月医疗期了，咋又说不意味着他们医疗期当然为24个月呢？其实就表述而言，浙江高院的表述比较值得借鉴，浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》（浙高法民一[2016]3号）“ 十三、《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（劳部发〔1995〕236号）：规定：“对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期”。该规定是否可以理解为患上述特殊疾病的职工无需考虑其工作年限而直接给予24个月医疗期？ 答：该规定指职工根据实际参加工作年限和在本单位工作年限确定医疗期，该医疗期满后尚不能痊愈的情况下，可以申请延长，并不意味着患有上述特殊疾病的职工的医疗期当然为24个月。” 广东省人力资源和社会保障厅《关于疾病医疗期问题的复函》（粤劳社函[2004]250号）也作出了类似规定，“二、职工患特殊疾病的医疗期也应按劳部发479号文规定执行，即根据本人实际工作年限、在本单位工作年限计算医疗期，而不能理解为患特殊疾病的最少有24个月的医疗期。”，四川、重庆地区也有类似规定。当然，还有另外一种观点是特殊疾病职工的医疗期一律是24个月，如江苏省劳动争议仲裁委员会《江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要》（苏劳仲委[2007]6号）“三、原劳动部《关于贯彻（企业职工患病或非因工负伤医疗期规定）的通知》（[1995]236号）第二条规定：“对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期”，应如何理解和执行？根据原劳动部的规定，对某些患有特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，不论其工作年限长短，均给予不少于24个月的医疗期，医疗期满后能否延长、延长多久，应由用人单位根据劳动者的具体情况自行确定。”。
目前山东地区，威海、济南、泰安地区法院倾向特殊疾病不考虑工作年限一律给予24个月医疗期，而滨州、枣庄地区法院倾向于考虑工作年限确定医疗期。对于会议纪要一统江湖的情形拭目以待。
十八、关于劳动者请求用人单位为其办理档案和社会保险关系转移手续争议处理问题
劳动合同解除或者终止后，用人单位在法定时间为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，系用人单位的法定义务。劳动者要求用人单位为其办理档案和社会保险关系转移手续而提起仲裁或者诉讼的，应当作为劳动争议受理。
有人会有困惑说，省高院会议纪要有必要对这个问题进行讨论并专门强调吗？劳动合同法和最高院劳动争议司法解释二都有规定的。
我们来看劳动合同法和最高院劳动争议司法解释二的规定。劳动合同法第五十条 “用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”从劳动合同法规定来看，档案和社会保险关系转移是不是劳动争议受理范围不明晰，毕竟也可能是行政执法范畴。最高院劳动争议司法解释二第五条 “劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”，从这个规定看，人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议纳入劳动争议受理范围，但对比这条规定与山东高院会议纪要，我们发现有个重要区别，档案与人事档案二字之差，这才是重点，档案范围大于人事档案。
区别在哪？谁会踩入区别的雷区？
飞行员，航空公司飞行员，他们除了要求航空公司转移人事档案外，还可能要求航空公司协助转移办理或者协助办理现实表现材料（安保评价）、飞行技术档案（包括飞行记录簿）的复印件、飞行执照关系、空勤登机证、体检鉴定档案（健康记录本）和民用航空人员体检合格证关系的转移手续。那么法院会怎么处理？
北京市第三中级人民法院在（2017）京03民终7402号认为，中国民航总局综合司于2016年9月7日给北京市第二中级人民法院的回函（民航综法函〔2016〕89号函）中确认，飞行人员辞职后，需要移转的档案及证照关系包括：现实表现材料（安保评价）、飞行技术档案（飞行技术履历档案），包括飞行记录簿（驾驶员飞行记录薄）的复印件、飞行执照关系、空勤登机证、体检鉴定档案（健康记录本）和民用航空人员体检合格证关系。该回函中，针对移转的档案及证照关系的具体办法分别作出了说明。因上述内容均为飞行人员特殊档案、证照及证照关系，应属《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定的档案范围，原单位有义务为飞行人员办理或协助办理转移手续。故航空公司应当按照中国民用航空总局管理部门的相应规定为飞行员办理或协助办理现实表现材料（安保评价）、飞行技术档案（包括飞行记录簿）的复印件、飞行执照关系、空勤登机证、体检鉴定档案（健康记录本）和民用航空人员体检合格证关系的转移手续。
重庆一中院，昆明中院，广州中院认为空勤人员体检档案、飞行技术履历档案、飞行经历记录本、驾驶员飞行记录本、飞行执照、飞行执照关系、空勤登记证的移交手续是受理范围。
而与此相反，海口市中级人民法案（2019）琼01民终2301号案中认为因民航管理部门对飞行员的相关飞行档案、证照及证照关系的转移手续作出了专门规定，上述移交规定属于民航总局为保证飞行安全，对飞行员流动和飞行员再就业、证照变更等方面作出的管理性规范，并非基于劳动法律的规定，且民航管理部门对此负有审查的权力，因此上述特殊档案、证照及证照关系移转产生争议，涉及民航管理部门的内部行政管理关系，双方当事人由此产生的纠纷，不属于人民法院民事案件的受理范围，人民法院应不予审查。而且海口中院是撤销了一审判决，一审判决是参照民航局给北京二中院复函。
就山东而言，济南高新经济开发区人民法院在（2017）鲁0191民初2992号案中认为飞行员要求办理或协助办理飞行技术档案（包括飞行记录簿）复印件、飞行执照关系、体检鉴定档案（健康记录本）、民用航空人员体检合格证关系、空勤登机证复印件等转移手续，出具安保评价及收回原空勤登机证证明函的诉讼请求，均不属于劳动争议法院受理范围。
认为不属于劳争议受理范围的不只济南高新区法院和海口中院，比如南京中院认为因相关飞行技术资料的移转产生争议，源于民航管理部门对飞行员流动和飞行员再就业、证照变更等方面的相关管理需要和政策性规定，此内部管理制度与政策性规定是为规范民航各级行政管理机关加强对飞行员资质管理和飞行准入的控制，航空公司因遵照执行上述管理制度空勤人员体检档案、飞行技术履历档案、飞行经历记录本、驾驶员飞行记录本、飞行执照、飞行执照关系、空勤登记证的移交手续；与规定，与飞行员移转飞行技术资料产生争议，实际涉及民航管理部门的内部行政管理关系，故双方由此产生的纠纷，不属于人民法院民事案件的受理范围。另外，上海一中院，宁波中院认为不属于受理范围。
折中观点，在杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初5042号案中，飞行员要求航空公司办理空勤人员体检档案、飞行技术履历档案、飞行经历记录本、驾驶员飞行记录本、飞行执照、飞行执照关系、空勤登记证的移交手续，最后法院认为飞行员属特殊职业，具体移交档案的范围应根据主管部门的规定处理。飞行员离职后，根据中国民用航空局《大型飞机公共航空运输承运人运行合格审定规则》第121.691条的规定，以及《运输飞行员注册、记录和运行管理《咨询通告》》第4.4条规定：“新雇主要求雇佣的飞行人员提供前雇主的第4.1A项内容的副本，并进行评估……；以及第4.5条“前雇主应向飞行人员提供4.1A项内容的副本，以满足其参与新雇主运行的安全记录要求，不得收取费用。”根据上述条文，新雇主在聘用飞行人员时会要求飞行人员提供前雇主的技术档案副本并进行评估，且提供技术档案副本亦为前雇主的义务之一。据此，航空公司作为前雇主有义务向飞行员提供技术档案副本。该法院未支持4.1A项仅指技术档案，“包括飞行记录簿，各种训练和检查的记录，事故、事故征候结论，奖励和处罚记录等”之外的档案转移主张。
我个人猜测，山东高院会议纪要该规定是针对飞行员等特殊职业而来。
十九、关于基本生活费的性质及该类劳动争议的仲裁时效适用问题
基本生活费并非劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法应当承担的社会责任，不能因为涉及工资支付的有关规章政策等对基本生活费作出规定，就认为基本生活费属于劳动报酬。基本生活费在性质上不属于劳动报酬，不适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定。
基本生活费的规定在山东地区见于《山东省企业工资支付规定》，该规定三十一条规定“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。”由此来看，劳动者要求用人单位支付基本生活费的前提条件是：1企业停工、停产、歇业2原因是非劳动者原因3企业未与劳动者解除劳动合同3企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作。
《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定了基本生活费，属于该规定的第三章“工资支付”篇，这就导致了在实践中对于基本生活费有了不同的认知。山东会议纪要十九条明确了基本生活费不是劳动报酬，进而明确基本生活费仲裁时效不适用劳动报酬特殊时效的问题。在劳动关系存续期间，基本生活费劳动报酬争议的仲裁时效，在劳动关系存续期间受一年时效的限制，应当及时主张。
看到会议纪要这条规定，大家一般会想到山东省高院会议纪要2011关于基本生活费是否适用仲裁时效的问题的规定，当时对于长期两不找情形支付基本生活费的问题作出了规定，但是如果对于长期两不找的情形支付基本生活费仔细推敲，我们会发现，长期两不找的情形不符合《山东省企业工资支付规定》第三十一条支付基本生活费的规定，长期两不找的情形下，企业基本上没有出现停业、歇业的情形。目前来说，对于长期两不找的法律定性问题存在争议，当然性质的认定不同，是否支付基本生活费的认知也就不同，北京（北京市高级人民法院北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（2009年8月17日））、江苏（江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南（2010年5月17日））上海（上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答（2002年2月6日））三个地区高院认为长期两不找情形属于劳动关系中止状态，用人单位与劳动者互不享有喝承担劳动法上的权利义务。目前山东地区也有部分地区法院认为长期两不找情形属于劳动关系中止，当然这种观点在山东地区最受非议的一点就是没有采用书面形式协商一致，不符合《山东省劳动合同条例》对于劳动合同中止的规定之一“用人单位与劳动者以书面形式协商一致”，的情形，长期两不找的情形中有一种是下岗工人原本与单位达成口头协议，工人将社会保险费用交由单位代缴社会保险，工人们继续自谋职业，长期相安无事，出现分歧后就主张基本生活费，这种情形下，是否可以认定为劳动关系中止？是有分歧的，认定不是劳动关系中止的观点认为，没有书面的劳动合同中止协议，用人单位给劳动者缴纳社会保险是在履行用人单位义务，认定是劳动关系中止的观点认为，这种情形实际上属于双方不享有和承担劳动法上的权利义务，《山东省劳动合同条例》第二十六条规定，劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险。根据该规定，劳动合同中止期间，用人单位可以不缴纳社会保险，也可以缴纳社会保险，用人单位缴纳了社会保险，并不影响对劳动关系中止的认定。我在当年经办这种案件的时候，也曾经纠结于这种情形没有书面形式约定，不太符合《山东省劳动合同条例》关于劳动合同中止的规定，曾经试图用双方口头达成停薪留职协议的方式来解读这种情形，这样可以解释不用支付生活费，也可以解释代缴社会保险，后来在那起的解读过程中出现了纠结点比如期限，比如解除停薪留职协议是否需要支付经济补偿金等等。
如果符合支付基本生活费的条件，用人单位在发放基本生活费的时候可能纠结一个问题，那就是实发基本生活费是不是应发基本生活费扣减劳动者个人承担的社会保险费用？我曾经经办过类似案件，到账的生活费是扣减个人承担社会保险费用之后的数额，于是法院对此不予认可。当然，法院不予认可的说理基本上是从事实上就否定了，基本套路是用人单位为举证已经足额发放生活费，而根据银行明细生活费数额远低于法律规定的标准，对于社会保险问题只字未提。其实这个问题而言，如果真的想支持劳动者关于补足基本生活费差额的主张，基本路径是这样的，《山东省劳动厅等六部门关于加强企业下岗职工管理和再就业服务中心建设有关问题的通知》（鲁劳发（1998）197号）规定“再就业服务中心以当地上年度社会平均工资的60%为缴费基数，按规定的缴费比例，为下岗职工缴纳养老、医疗、失业保险费用（包括个人缴纳部分），其中养老、医疗保险费按规定计入个人账户。下岗职工个人不再缴纳。”参照上述规定，劳动者待岗期间，个人不承担社会保险费用。（山东省高级人民法院
（2016）鲁民申388号）当然如果想bu支持劳动者关于补足基本生活费的主张基本路径是这样的：《山东省劳动和社会保障厅关于最低工资执行中几个具体问题的通知》（鲁劳社函（2006）387号）第七条规定，劳动者个人应当缴纳的社会保险费和住房公积金包含在最低工资标准之内。。。。。而《山东省企业工资支付规定》三十一条规定是按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费，所以实发基本生活费应当扣除个人承担部分社会保险费。
现实中还有一种情形就是，用人单位安排劳动者待岗，这往往是用人单位逼迫劳动者自行离职的手段，这种情形下，用人单位应当按照什么标准支付劳动者报酬？劳动者要求撤销待岗决定是不是劳动争议受理范围？目前来说，北京一中院、二中院认为无法律依据安排待岗应当按照原工资标准支付工资，按照最低工资标准70%支付工资的话，需要补差。像山东高院认为待岗决定是用人单位的用工自主权的体现，撤销待岗决定不属于劳动争议受理范围。
总体上说，对于基本生活费支付问题，裁判观点比较混乱，许多不符合《山东省企业工资支付规定》三十一条规定的清晰，司法机关也裁判支付基本生活费。我个人对于明确基本生活费的仲裁时效问题不太感冒，基本生活费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定不正是督促用人单位及早与劳动者了断的驱动吗？
二十、关于生育津贴的性质及该类劳动争议的仲裁时效适用问题
生育津贴应属于劳动者的社会保险待遇，不属于劳动报酬，生育津贴争议仲裁时效应适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定。
山东省高院会议纪要二十条明确生育津贴的性质意义有这么几个：1目前来说，《山东省企业职工生育保险规定》没有关于用人单位先行垫付生育津贴规定，实践中，大量的生育女职工可能在产假期间不能及时取得生育津贴，如果生育津贴的性质是劳动报酬的话，劳动者便可以以用人单位拖欠劳动报酬为由解除劳动关系主张经济补偿金。2明确了生育津贴不属于劳动报酬，仲裁时效的问题也就明确了，应当从知道或者应当知道权利受到侵害之日起算，而不是劳动关系解除之日起算一年。3不要马马虎虎的把生育津贴写成工资了，这是两个截然不同的项目。4如果用人单位未职工缴纳了社会保险，职工向用人单位主张生育津贴的话，不属于劳动争议受理范围。
为什么生育津贴一直以来被认为是劳动报酬？因为有产假工资这个概念从中掺和着。
但是产假工资和生育津贴不是同一概念。国家统计局的《关于工资总额的组成规定》不是说，产假是支付工资的特殊情况吗（因产假等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资属于特殊情况下支付的工资）？我们还是要注意，这个规定批准的时间是1989年9月，这个时间，生育保险制度还没有建立。2011年颁布的《中华人民共和国社会保险法》和2012年颁布的《女职工劳动保护特别规定》都规定了女职工在产假期间享受的生育津贴，即便是2007年颁布的《山东省企业职工生育保险规定》也规定“未参加生育保险期间职工的生育保险待遇，由用人单位按照本规定的生育保险待遇项目和标准支付”，这说明，生育保险制度建立后，无论用人单位是否已经为其缴纳社保，女职工在生育期间享受的是生育津贴，而不是也特殊情形下支付的工资。在一定意义上讲，至少在山东地区，把生育津贴成为产假工资已经不合时宜了，更别提简略的称之为工资了。
当然，除了历史沿革的因素，还有对现行法律及法规的理解问题。比如《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条及《女职工劳动保护特别规定》第五条都规定了用人单位不得因女职工生育降低工资。于是有人就解读为产假期间应当发放工资，也就是生育津贴与产假工资是两个范畴，职工领取生育津贴并不能豁免单位支付工资的义务；还有一种情形就是产假工资与生育津贴存在补差的问题，如果生育津贴低于本人工资，用人单位要补足差额，比如上海、海南、北京、山东青岛地区都规定了补差。当然，在我看来，妇女权益保障法及女职工劳动保护特别规定的立法本意是不得因为生育而在之后降低劳动者工资标准，而不是说需要发放劳动报酬。
产假工资与生育津贴都是女职工产假期间获得的金钱待遇，但是二者并不是同一个概念，产假工资是计划经济时代的概念，生育津贴是社会保险时代的概念。由此来看，二者也不能兼得。另外应当避免生育津贴和产假工资混为一谈，比如在仲裁请求事项中混用。
在实践中，经常出现将生育津贴写为产假工资甚至工资的情形，去年曾经遇到过直接把生育津贴写为工资的情形，我在庭上提出了一个观点：劳动者主张的是xxx年x月-xxx年x月期间的工资，但是根据查明的事实，劳动者在此期间未提供劳动而是休产假，显然劳动者未提供劳动，也就不能获得劳动的对价即劳动报酬，退一步讲，如果劳动者与用人单位存在劳动关系，劳动者因用人单位未缴纳社保导致无法取得生育津贴，也应当按照劳动争议司法解释三的规定提起社保待遇损失的仲裁请求，而是不是主张劳动报酬。后来法院没有支持我的观点。
为了验证自己的观点，我梳理了国内几个地市的裁判文书，生育津贴是否属于劳动报酬是有区域性差异的。有些地区如北京、广东、西安都出台了地方性政府规章（地方性法规）规定用人单位在女职工产假期间应当支付工资，然后由用人单位去跟保险基金交割。这些规定有时候会被法院评价为下位法违反上位法或者新规定优于就规定，比如山东省滨州市，当时劳动者提出应当由用人单位支付产假工资，理由就是《西安市职工生育保险暂行办法》有这种规定。邹平县法院和滨州市中院认为《西安市职工生育保险暂行办法》与《陕西省计划生育条例》和国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》关于女职工产假期间的工资支付方式规定产生冲突，应以上级机关及国家颁布的文件规定为准，即女职工产假期间的工资由生育保险基金全额计发。
其实在会议纪要发布之前，许多法院已经不再将产假工资视为特殊情形下支付的工资了，比如说苏州地区和日照地区的一些法院在一些判决中也以产假期间的工资并非劳动报酬而属于生育保险待遇驳回劳动者以未及时足额发放劳动报酬而提出解除劳动关系的诉讼请求。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。也就是说需要符合1劳动者无法享受社会保险待遇，2用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，3社会保险经办机构不能补办，4第2和第3是第1的原因这四点，人民法院才受理社会保险争议。那么女职工主张生育津贴的话，需要举证到什么程度？是不是要举证社会保险经办机构不能补办的证明？最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用中的观点是劳动者只要举证1和2就好了，至于社会保险经办机构能不能补办交给用人单位。其实这种观点是为了保护劳动者，是不符合举证规则的。
即便是产假工资与生育津贴混着用，产假工资在山东也不是劳动报酬了，这就是所谓的夫妻肺片没有夫妻，老婆饼里没有老婆，狮子头里没狮子,老干妈里没干妈！
二十一、关于二倍工资争议的仲裁时效适用问题
劳动合同法第八十二条规定的“二倍工资”中加付的一倍工资具有惩罚性赔偿金性质，不属于劳动报酬。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，劳动者申请仲裁的时效为一年。
劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，应当作为整体之债对待，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。
山东省高院劳动争议会议纪要同全国大多数法院观点一致，认为二倍工资差额不属于劳动报酬，不适用劳动报酬特殊时效，即时效不从劳动关系解除之日起算。
此次山东省高院劳动争议会议纪要延续了山东省高会议纪要2011的观点，仍然认为二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，应当作为整体之债对待的观点。这意味着如果从主张权利之日向前推一年，如果有一个月的二倍工资未过时效则支持应当签订书面劳动合同之日至未签订劳动合同的违法状态消除之日的全部二倍工资差额。
当然，这次会议纪要最大的亮点应当是明确了仲裁时效的起算时间，会议纪要2011的精神是用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期间届满之日起算，给人一种误解是最后履行期间届满之日到底是签订劳动合同义务的履行期间还是工资支付时间呢？此次省高院劳动争议会议纪要明确了仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算终结了上述分歧，之后主张从工资支付日起算仲裁时效的观点不太可能获得支持了。
这一条的缺憾在于没有明确补订劳动合同中劳动合同载明的起始日期早于实际签订日期的情形是否要支付二倍工资差额，从此条规定来看，实际用工满一个月至补订劳动合同之日前的时间是要支付二倍工资差额的。而23条又规定事后补签不需要支付二倍工资差额，如果不明确这个问题，又会出现分歧，就是23条规定的情形是仅仅包含载明的起始日期、落款日期早于实际签订日期的情形，而不包含劳动合同载明的起始日期早于实际签订日期但实际签订日期与落款日期一致的情形。
当然，会议纪要21条也明确了视为订立无固定期限劳动合同的情形是不需要支付未订立无固定期限劳动合同二倍差额的问题。其实误解就出现在签订劳动合同和订立劳动合同的一字之差上，其实二倍工资差额是未订立书面劳动合同二倍工资差额。
至于其他的关于二倍工资差额的观点已在公众号多次阐述，不再重复了。其实之前我有种武断的把二倍工资差额的主张时间表述为入职两年，其实是不对的，忽视了用人单位可能在劳动者入职一年内与劳动者补签劳动合同的情形。
下面我们来看下国内关于二倍工资差额的各种观点：
一．起算点：用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；从主张权利之日向前倒推一年，如未超一年时效则支持应签订劳动合同之日至不签订书面劳动合同的违法行为结束之日的二倍工资。持此观点法院：江苏、山东、浙江
a江苏省高级人民法院 江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二） 苏高法审委[2011]14号
第一条 劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。
b浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答 2012年
四、二倍工资的仲裁时效应该如何理解？
《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。
b-1浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二) 浙高法民一〔2014〕7号，二○一四年四月十四日
六、用人单位违反法律规定超过一年未与劳动者签订书面劳动合同或者签订无固定期限劳动合同，在仲裁时效内，劳动者主张二倍工资的，应否全额支持?
答：依据《劳动合同法》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的最长支付期限为11个月。
劳动者依据《劳动合同法》第十四条的规定提出订立无固定期限劳动合同，用人单位违反规定未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，二倍工资的最长支付期限为11个月。
劳动者有关支付最长11个月二倍工资的诉请符合相关法律规定，且最后一个月的二倍工资请求未超过仲裁时效的，应予全额支持。
二．从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。持此观点的地区北京、上海、四川、广东
a上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答 上海高级人民法院民一庭调研指导 【2010】34号
2、 关于双倍工资的时效问题
我们认为，鉴于双倍工资的上述性质，双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第2至第4款的规定，而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适应《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。
但是需要注意需上海地区仲裁时效自主张权利之日向前倒推一年，精确到日，如2019年7月25日主张权利，2016年7月25日前当月1-24日的二倍工资差额不再支持，（上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终419号）这一点与北京2015年之后相同。
b北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二） 2014年5月
(5)二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定;增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。
二倍工资适用时效的计算方法为：在劳动者主张二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月，二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准.
b-1北京部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要（2015年）
三、《会议纪要二》第28条第（5）项：“二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定；增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。”该条第二款：“二倍工资适用时效的计算方法为：在劳动者主张二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月，二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。”
问题：对未签订书面劳动合同、未续签书面劳动合同、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资时效，应如何确定起算和截止时间点？是否主动适用仲裁时效？
研讨意见：1、二倍工资仲裁时效按天起算，不再按整段起算，时效可从劳动者主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月。
2、仲裁时效抗辩应由用人单位提出。
[计算示例]
案例一：蒋某于2012年4月15日到公司工作，双方未签订劳动合同，至2013年5月15日双方劳动关系终止。蒋某于2013年10月28日申请仲裁要求支付未签订劳动合同的二倍工资。
——注：该案是未签订劳动合同的情形。自2012年5月15日用工满一个月应开始支付二倍工资，到2013年4月15日用工满一年视为订立无固定期限劳动合同。不考虑时效问题，蒋某能主张二倍工资的时间段为2012年5月15日至2013年4月14日。如用人单位提出时效抗辩，则蒋某于2013年10月28日申请仲裁，往前计算一年为2012年10月28日。故该案二倍工资支付期间为2012年10月28日至2013年4月14日。
c四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答 川高法民一〔2016〕1号，
31.劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的，仲裁时效期间应依照《劳动争议调解仲裁法》第27条第1、2、3款的规定确定，从未订立书面劳动合同满一月的次日起计算一年。上述仲裁时效期间应按月计算，从劳动者主张权利之日起向前倒推一年，对超过一年的二倍工资差额不予支持。
用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位实际给付的二倍工资差额不超过十一个月。用人单位未与劳动者签订无固定期限劳动合同的，用人单位实际给付劳动者的二倍工资差额不超过十二个月。
用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对于补签固定期限劳动合同的，劳动者主张实际用工之日至补签前一日扣除一个月订立书面劳动合同宽限期的二倍工资差额，应予支持。对于补签无固定期限劳动合同的，劳动者主张自应当签订无固定期限劳动合同之日至补签无固定期限劳动合同的前一日的二倍工资差额，应予支持。
d 广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012 年 6 月21 日粤高法〔2012〕284 号）
15．劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。
三．二倍工资具有惩罚性质，但是未超出劳动报酬范畴，仲裁时效从解除劳动关系之日起算一年。
《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”从该条的文字表述来看，未签订书面劳动合同时用人单位给劳动者支付的是二倍工资，并未超出劳动报酬的范畴，从立法目的来看，虽然未签订劳动合同时的二倍工资具有惩罚性质，但这种惩罚的目的在于对劳动者进行更全面的保护，以降低劳动者因未签订书面劳动合同而遭随时解雇的风险。因此，倘若此项仲裁时效起算点在劳动关系存续期间，那劳动者就更有可能因提起仲裁被解雇，与立法目的相悖。因此，就未签订书面劳动合同支付二倍工资发生争议的，应自劳动关系解除之日起开始计算仲裁时效。
