“正当防卫”拿“精神病”和“熊孩子”没办法？

前几天，某县级市的“普法微博”（后文简称“普法微博”）列举了十种不属于“正当防卫”的情况，某部级部门的官方微博转发了。其中有一条是：

8.对精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为实施的所谓“正当防卫”行为。

换句话说，如果你某天在路上遇到一个“武疯子”或者是持刀“熊孩子”，你唯一的合法选择就是——逃跑。敢还手，就违法，甚至犯罪。

很多人在微博的评论中真对这一条提出了批评、讽刺，甚至批评这样的“正当防卫”是“恶法”。

真是这样吗？“正当防卫”真的拿“精神病”和“熊孩子”没办法吗？

先说答案：当然可以对“精神病”和“无刑事责任能力的未成年人的侵害行为”依法实施正当防卫。普法微博没有正确理解“正当防卫”的条件，对“正当防卫”产生了错误的理解，才导致了这样的错误。

《中华人民共和国刑法》第二十条：

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

第二十条第一款规定的是“一般正当防卫”，第二款规定的是“防卫过当”，第三款规定的是“特殊正当防卫”。

“特殊正当防卫”就是通常说的“无限防卫”，针对的是正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪；而“一般正当防卫”则是针对正在进行的其他不法侵害进行的防卫。

“一般正当防卫”有以下几个条件要求：

1. 必须存在现实的不法侵害行为；
2. 不法侵害必须正在进行；
3. 防卫意识；
4. 必须针对不法侵害人本人进行。

“普法微博”没有正确理解“一般正当防卫”构成条件“1”中的“不法侵害”这个概念。“普法微博”的推理过程可能是：前提一，无刑事责任能力的人实施的符合犯罪构成要件的行为不构成犯罪；前提二，正当防卫真对的是“犯罪”行为；结论：对精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为实施的所谓“正当防卫”行为不是“正当防卫”。

从文本角度分析，“不法侵害”既包括犯罪行为，也应包括其他一般违法行为。《刑法》第二十条第一款使用了“不法侵害”，而第三款使用了“犯罪”。对一个文本某一部分的诠释应当被同一文本其他部分所证实。通过对比第二十条的第一款和第三款即可得知，第一款中的“不法行为”的外延比第三款的“犯罪”广泛，所以，应当包括“一般违法行为”。精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为至少是属于“一般违法行为”的范畴。

从学理角度分析，刑法的目的和任务是保护法益，所以刑法禁止侵犯法益的行为与结果，因此犯罪行为违法性的本质在于“侵犯法益”。《刑法》第十三条所称的“社会危害性”即行为对法益的侵犯性。而行为是否侵犯法益是一种客观判断。例如，未满14周岁的人实施的杀人行为与已满14周岁的人实施的杀人行为，对法益的侵犯是相同的，同理，“精神病人”实施的侵犯法益的行为与“非精神病人”实施的侵犯法益的行为，对法益的侵犯也是相同的。只是出于“有责性”或刑事政策等原因，对“精神病人”或“无刑事责任能力”的人实施的这类行为不以犯罪论处而已。

从现实角度分析，一般人在面对法益被侵犯时，很难判断对方的行为到底是“犯罪行为”还是“一般违法行为”。换句话说，如果将“不法侵害”限定为“犯罪行为”，那就是要求没学过法学的人在面对紧迫的威胁时，迅速判断该行为是否符合《刑法》规定的犯罪构成要件，如符合《刑法》规定的构成要件，才能进行正当防卫——显然，这几乎不可能。

综上，精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为至少是属于“一般违法行为”的范畴；“正当防卫”构成条件中的“不法侵害”既包括犯罪行为，也应包括其他一般违法行为；精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为同样侵犯法益。因此，对精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为可以依法实施“正当防卫”。

所以说啊，我们的公务员队伍还是要提高自己的姿势水平。

*本文理论部分参照法律出版社出版的《刑法学》（第四版），张明楷著