言论自由的边界

言论自由的边界是一个经典的第一修正案问题，换句话说，是一个宪法问题。

总的来说要有一个分类：

政治言论获得high scrutiny, 最高级别保护，除非国家安全之类至关重要情况不能剥夺。

Symbolic speech/conduct speech-含有实际行动的言论表达，保护级别次之

obscenity/porn/fighting words-色情或辱骂-保护级别再次之

由于最高法院释法的制度和普通法传统，美国言论自由的适用范围的扩大是随着美国社会思潮和最高法院人员组成的变化而变化的。要理解今天的情况，我们必须回顾一系列的案例。

在一战期间，拒买政府公债就足以被入狱监禁因为反对政府的战争准备。实质性对言论自由保护反对政府征兵/推翻政府的言论这一问题的讨论开始于1919年的申克诉合众国（分发散播反征兵材料）/艾布拉姆斯诉合众国（共产主义宣传）两案，均以政府方胜诉告终。但艾布拉姆斯一案中的几人很快获得特赦，其中几人前往苏联，反被迫害致死，只有一人幸存逃出苏联前往南美，just some fun facts that you should know.

此事上的重要角色Justice Oliver Wendall Holmes Jr早年由于其当过兵的身份，在言论自由问题上其实偏向严苛。「不保护在剧院谎称起火」的说法即出自于其在申克案的司法意见。

但随着他和汉德法官的沟通以及布兰代斯在1927年惠特尼诉合众国案里异议对他的影响的增加，他最终变为一名言论自由的捍卫者，并和布兰代斯写下了诸多著名异议，包括著名的「明显且即刻的危险」标准。后来在布兰代斯的意见下惠特尼亦获得赦免。

最高法院在1951年丹尼斯诉合众国中再次判定美共领导人有罪。在此案中沿用了坏倾向判定方式-即不需要造成明显且即刻危险，只需要有造成颠覆政府和社会稳定的倾向就可以入罪。1957年yates案中，确定了抽象概念和理论的推翻政府宣传言论不能以冷哲所提到的史密斯法案入罪。煽动实际行动才会不被第一修正案保护的原则。接下来，1971年cohen案（征兵站穿写着

fuck the draft的t-shirt事件被判合法）和1968年o‘brien(烧毁征兵卡事件被判违法)的争议和对比进一步在最高法院确立了对纯言论的坚决保护原则。如果是o'brien案中的「表达性行为」

即conduct of speech也受宪法保护，但在适用审查标准上优先级较纯言论为低。o'brien案维持了支持政府方的原判，尽管其未被推翻，但此后也再未被认真使用过。

接下来的1969年Brandenburg v. Ohio案是最后一次使用明显且即刻危险标准。面对KKK党的威胁（报复），法院重申了Noto

v. United States 1961中的原则，即仅仅抽象的教授这种暴力原则是不等同于真的让一组人准备好去实施暴力行为的，也就不能被政府直接处罚。

此后最高法院开始使用逐案审查的不同standard of review.在各种情况下规定了政府方需要证明何等重要的国家利益存在（rational basis test, compelling state interest...）才能赢。这又牵扯到carolene

product案的第四footnote。在这一脚注里最高法院确立了权利法案中财产权以外的其他权利的适用review标准为最高，换句话说只有政府方

能证明存在极端重要的国家利益的前提下，才可能赢。加上最高法院在沃伦期间的liberalism，（后来的伦奎斯特等保守派在这一问题上其实也是继承了

自由派的大体结论的）这基本等于宣告了政治言论的全面豁免。

1989年的你提到的Texas v. Johnson案将焚烧国旗这一symbolic speech纳入政治言论范围，也宣告了对o'brien案一定程度上的覆盖，尽管不是直接overrule。

1964年纽约时报诉沙利文案确定公众人物被媒体的不实攻击需要官员证明存在「actual malice」即明知事实虚假或者reckless disregard（不太确定怎么翻...罔顾查证事实？）才能构成诽谤。1971年纽约时报诉美国的五角大楼文件案又说明了在没有国会紧急授权（涉及youngstown案，与言论自由无关在此暂时不表）情况下，出版前的内容审查不合宪（但其实也没说有了就一定合宪...详见youngstown）

fun fact again-在NY Times v. Sullivan 一案前，美国大体沿用英国18世纪blackstone大法官关于媒体自由的判法：不设出版前的审查，但对后果可追责。沙利文案中的最高法院考虑到官员高额索赔导致自我审查的危险，做出了actual malice相关的判决。

以及1942年的Chaplinsky v. New Hampshire案说明了fighting words-即侮辱性辱骂言辞在会激起正常人暴力倾向（average person）的时候不受保护。

1992年的RAV v. City of St. Paul一案决定了焚烧十字架的行为不受第一修正案的宪法保护-因为其在美国历史上带有特定的意义（KKK党对黑人和进步白人的恐吓）具有特定的恐吓意味。但是其同时却又说明该市的法律「可以在不损及第一修正案的前提下制止这种行为」，即拒绝「content based discrimination」.

2007 Morse v. Frederick一案中规定对学生在公立学校的言论加以限制是合宪的，学生打出条幅「Bong for Jesus」有与大麻有关的强烈倾向，不受第一修正案保护。但此结论也有viewpoint discrimination嫌疑，即上述RAV一案中的问题，一般来说可以禁止一种表达方式，但不能只禁止某种意见，比如说可以彻底禁止烧十字架，但不可以只禁止烧十字架来表达种族主义观点的行为（烧十字架也可能用来表达其他行为如对宗教的不满等）。

1973年Miller v. California一案确定了关于不受第一修正案保护的色情obscenity的标准，即撤销之前所用模糊的"national standard"，取而代之的是community standard，也就是按案发当地的文化社会标准来看，是否会让一般普通人（average person）产生性欲.

2000 City of Erie v. Pap’s A.M.一案确定了裸舞nudity dance不被视为第一修正案保护的表达方式

2000 Boy Scouts of America v. Dale一案确定了美国童子军排除同性恋倾向的成员这一行为不违宪，受第一修正案保护，应该是association right即所谓的结社权利。