专利权保护与抑制创新

最近我应朋友的邀请看了《 Patent Absurdity: how software patents broke the system 》，《何其荒谬，软件专利是如何破坏整个专利体系的》，它是一部获得自由软件基金会（FSF）赞助的[纪录片]

Patent Absurdity: how software patents broke the system

( https://linuxstory.org/tag/%e7%ba%aa%e5%bd%95%e7%89%87/)。我一向是支持开源运动的，但是有些观点与他们不大相同。

专利盛行之前#

软件的产权保护一直以来有两种不同的方式，一则是将软件作为一种著作权来保护，另外就是将软件的作为专利来保护的。著作权是在软件完成后产生的，世界上大多数国家是采用自愿登记的原则来对软件著作权登记的，以此起到类似于公证的作用。理论上不登记同样也是享有著作权的，但是权利证明难度较大。然而即便是登记了，其他人看见了你的代码后，对你的代码使用另外一种语言编写，完全可以避免侵犯你的著作权。著作权英文叫copyright，有人叫它版权，个人建议翻译成中文“复制的权利”，这样便能更好的去理解。著作权的保护只能在法律上制止他人对你软件的直接复制。而现实中侵犯你权利的人不一定都是只会COPY的小商贩，很可能对遇上有能力的团伙甚至国际化的大公司。一只企鹅的大脚丫随时可能把他人辛苦创造出来的智力成果踩碎，重新组装成自己下的蛋。

专利的发展

计算机发展的早期，软件的价值还没有被大众认可，以著作权的方式来保护尚可。随着计算机的大发展，软件发展带来的巨大价值，不可避免的产生了软件著作权广泛被侵犯。各个国家和企业都会寻求对自己智力成果更好的保护方式。在这一探索过程中，软件专利制度是一种广泛的被实践却并不太好的选择。专利保护比较著作权保护的力度更大，权利范围更广。专利（Patent）可以不仅保护你编写的代码，还能够保护你的代码背后更抽象的东西--process（有翻译成算法的，也有处理方法）。

process可以是专利

专利权与著作权在登记上就有很大的不同，专利是登记才生效的，我们律师在专利申请过程花个2到3年也是很正常的情况，从专利公开到取得专利权至少也要将近一年时间。软件的迭代非常重要，现实中的软件必然是要切合客户需要不断迭代、要经过程序猿的无数次打磨才能成为优秀的软件。在专利公开后，程序员醉心于代码打磨产品的时间，市场会发生什么，没人会知道。我只知道风险一定会随着时间剧增。

权利的保护范围

申请专利必须要有权利说明书，明确界定专利权的保护范围。这正是电影里提到的问题。软件语言是非常精确的，同样的代码可以在不同的电脑上运行出同样的效果。但申请专利使用的语言却不是这样。在今任何人类使用的语言，无论是汉语还是英文，都无法准确表述专利权的边界，导致常常巨大的争议。现实中出现了非常多此类的专利权纠纷，本律师对此是非常不满意的。解决纠纷的公开方式就是两种，一是行政手段，二是法律诉讼与仲裁。行政执法的成本并不低，在许多地方连立案都是个大问题，更别说是立案之后如何。一年到头，行政部门处理案件都是一个拿不上台面的数据，具体多少一般律师也只能猜到看不到。于是，国家层面往往会组织“雷雨”、“天网” 等等专项的知识产权执法活动，刷几下存在感。第二种方式才是主流，每年大量的知识产权案件都是有法院来处理的。专利设立之初权利范围界定不清的问题，到了基层法院或是仲裁庭一样难以解决。专利类案件的二审上诉非常之多，几乎没有经过二审就结案的。被告双方对于权利的认识差别太大，法院怎么判决都很容易引发一方的不服。这种纠纷解决机制成本实在太高，实际是诉讼资源的一种浪费。

专利的变异

产权要流通最需要它的地方才能发挥最大的效率。软件专利作为一种知识产权，却难以顺畅的流通。原因之一想购买软件专利的人其实很难确定会不会侵犯到他人的权利。对于购买软件的效果没有稳定可期待的预期。导致软件专利许可的数量一直都不太大。在充分的市场博弈之下，市场参与者终于意识到：软件专利是一种无法准确界定权利范围，但能够威胁到竞争者的有效手段。最终在软件专利盛行的国度，拥有大量的软件专利成为大公司间以相互威胁方式来保护自己。然而，这种情势之下留给那些真正拥有创造力的小公司来说就存在巨大的风险。小公司的新软件很难明确没有侵犯某项专利。真正到了诉讼程序，小公司直接被逼破产都有可能。国内很多小公司没有法律保护的意识，即便有想到却承担不起巨大的法律成本。

专利的过度保护成为了先发展起来大公司的制度红利，但是从整个社会来看，创新才是创造财富发展生产力的唯一源泉。哪些占有专利的大公司真的还有巨大的创造力吗？从历史上看恐怕难以乐观。

专利最重要的是新颖性

电影中提到的RAR算法是有专利的,但是专利必须新颖性、创造性和实用性。专利的取得方式还是比较单一，国内外都是由专利局来认定的。申请发达国家专利要求比较严格，但是普遍更加公正和公开。RAR的压缩算法及其格式主要是基于两个以色列科学家的数学论文，并不是一种全新的算法，process显然是不具备的新颖性的。

这里面的问题在于现今的专利审查制度有巨大的缺陷，专利权的获得太过依赖低效的行政机构，没有能充分发挥市场主体的力量来审查专利是否具有新颖性。再看看国内，到底有多少抄袭来的专利，软件专利的申请几乎没有因第三人抗议而终止的。有良知的专利人，不应该依附于落后的制度苟活，应当发现问题去寻求改变。

对未来的期待

Linus T,曾经表示软件不应该有专利。

linus torvalds

我基于对他的一贯仰慕，赞同他的这个观点。但是考察没有专利以前的时代，对软件这样的智力成果保护明显不足,我们必然需要有更好的制度来保护知识产权，同时也要减少专利流氓（patent trolls）。一句话：保护不够剽窃当道，保护过度滥诉横行。但愿政策制定者们有足够的谦卑，能在真实的市场活动中发现出软件专利的合理边界并确认它们，造福更多的人。

                                                  轩律