让FBI来唤醒民航“睡美人条款”也许可行

近期，估计是受厄尔尼诺现象影响，再加上持续高温，导致不少人虚火上升，肝火炽旺，结果让一些旅客因为一点琐事就从动口不动手的温润君子变成了战斗力随时爆表的怒目金刚，从国内打到了国外，从地下打到了天上，惊动了机场和航空安保部门，更是连大名鼎鼎的FBI都惊动了，派出多名全副武装特工进入客舱直接逮捕了一个“大闹天空”的中国旅客。稍微普及一下美国法律，能让FBI移驾执法的，多为违反联邦法律或侦办来自于外国的情报和恐怖活动等方面的需要，所以，对那位大闹客舱的我国公民表示一下同情，他算是摊上大事了，但毕竟还是我们同胞丢的也是我们中国人的脸，默哀一下意思也就到了。至于FBI是不是应该人性化执法、是不是应该坚持“批评教育为主”首先对被捕旅客进行普法教育，这个目前我们似乎还无能为力干涉，暂且不提。

不过，国内舆论虽然对这种罔顾他人生命财产安全的机上斗殴施暴事件均表示了谴责，也都表示了要依法严惩，但是究竟怎么个依法又如何严惩，还是莫衷一是。有律师直言，应根据寻衅滋事罪条文来严惩，理由是根据国务院1987年4月1日发布的《公共场所卫生管理条例》所规定的共7类28种公共场所里，包括航空器在内的交通工具赫然在列，以无故殴打他人的行为扰乱公共场所秩序，被以寻衅滋事罪追究刑事责任顺理成章。当然，业界人士也有持此论者。个人认为这个想法和思路都是正确的，只不过是在适用法律的具体的路径上稍有偏差。

很显然，虽然“大闹天空”的不轨旅客其行为符合寻衅滋事罪的客观方面和主观方面的特征，但是在犯罪客体方面明显有削足适履的感觉，寻衅滋事罪侵犯的客体是社会公共秩序，但是并未完全包含不轨旅客所侵害的客体范畴，这个未能包含进来的，就是至关重要的、不容试错的飞行安全。因此，如果一定要依法严惩这些大闹天空的不轨旅客，必须要依我国《刑法》第123条规定的暴力危及飞行安全罪来严惩，该罪名是1997年新刑法修订时借鉴吸收《蒙特利尔公约》等国际民航公约的精神，结合当前国际国内复杂的航空安全形势后新增加的罪名。该条款内容为：“对飞行中的航空器上的人员使用暴力，危及飞行安全，尚未造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑”。该罪主观方面是故意，主体为一般主体，即在飞行中的航空器上的所有人，客观方面是行为人对飞行中的航空器上的人员使用暴力，危及飞行安全的行为，所侵犯的客体是飞行安全。对危及飞行安全的机上暴力行为，处罚是从最低到最高额度的有期徒刑，这力度不可谓不给力，但理想虽然丰满现实依然骨感，这一条款自1997年新刑法生效以来，时至今日并无司法判例，也就是说从来没有任何一个被告是因为触犯了这个罪名而被法庭判处有罪或无罪，说明这一条款就是典型的“睡美人条款”，除了威慑阻吓，别无它用，也是典型的“稻草人条款”。

为什么执法机关宁可冒着被批为“有法不依”也要对该条款视而不见避而远之呢？这个问题问得好，出现这种情况，其成因较为复杂，简单指责任何一方都是不全面的。

首先，是立法方面的原因。众所周知的是，民航法脱胎于海商法，而海商法由于多为英美法系国家所主持制定，带有浓厚的英美法系特点，这在著名的几个关于民航安全的国际民航公约具体条款的文本内容中有明显的反映，此处就不赘述了。英美法系中，对危害社会的、刑法所禁止的行为一律视为犯罪，并没有犯罪与违法的区别，这一理念在几个民航公约中均有体现，在涉及到飞行安全的条约条文具体内容中，均把危及飞行安全的暴力行为直接定义为犯罪。而我国在制定民用航空法的过程中，考虑到民用航空运输的系统性、协同性和高风险性及其在国民经济体系中的重要地位，以及飞行安全对民航的特殊意义，秉承国际民航界对“不轨旅客”使用暴力危及飞行安全行为一贯采取的固有立场，通过消化吸收有关国际公约和国际组织对“不轨旅客”的制裁内容，在《民航法》第192条和新《刑法》第123条中将暴力危及飞行安全的行为直接确定为犯罪。这种立法技巧并没有错，如果没有随后颁布的法律法规的困扰，这一立法堪称完美。因为在随后制定实施的《民用航空安全保卫条例》和《治安管理处罚法》中，立法者试图将《民航法》第192条和新《刑法》第123条中的暴力行为具体化，并确认了这些具体行为的行政违法性和可罚性。这样做也是无可厚非的，是符合现实的，至少是可以有效限制对认定“暴力危及飞行安全”的自由裁量权，其积极意义不容抹杀。但是随之而来的，却是割裂了对暴力危及飞行安全罪的认识。

第二，也就是认识问题。原本对暴力危及飞行安全罪的构成，只有行为犯、结果犯和危险犯的分歧，通说认为该罪是危险犯，构成本罪，不以造成严重成果为要件，只要行为人实施了暴力行为，危及飞行安全就构成本罪。分析现实中存在的案例及理论假设，个人认为该罪应不存在实际上的未遂，因为未达危及飞行安全的暴力行为社会危害性较小，不具刑事可罚性，即，不足以危及飞行安全的行为不构成犯罪。但是由于后续立法中对暴力行为具体化后的文本表述造成了理解上的歧义，再加上对是否危及飞行安全现有法律框架下缺少一个必要的评估程序，客观上造成认识的混乱。通俗地讲，造成“严重后果”的不轨旅客，很有可能因为生命的消失而使得追究其刑事责任成为一句空话，或者因为法律条文间的想象竞合而以他罪追究刑事责任自不必多论。但对“未造成严重后果”的不轨旅客，既然以刑事立法形式排除了“未造成严重后果”行政违法条款的适用，为何又要画蛇添足，以行政法规形式规定“不轨旅客”的行政违法责任？虽然之后业界也试图以扰乱行为和非法干扰行为的区别来厘清这一混乱认识，但是很显然，由于对危及飞行安全行为评估程序的缺失，对危及飞行安全这一前置要件没有统一和有效的认识，这种企图并没有取得预期效果。

第三，由于上述两个原因，直接造成具体法律适用上的事实上的降格处罚。认定飞行中的机上暴力行为是否危及飞行安全是一项技术性非常强的工作，危险的认定应以行为时存在的一切客观情况为基础或资料，并在事后以科学因果法则为标准进行认定。如果行为人所实施的行为具有实现侵害结果的可能性，就认为存在危险。“危及飞行安全”的判断，完全可以通过科学的、系统的安全风险评估体系，利用航空器飞行数据、行为人及飞行中航空器上人员的行为及影响等充分的资料、信息，对具体的行为做出具体的评估，尤其重视该航空器机长对危险状态的判断，并将此评估结果作为判断是否“危及飞行安全”的关键依据。但是事实上目前包括被FBI带走的那些大闹天空的不轨旅客，实施了在飞行中的航空器上对航空器中的人使用暴力的行为，类似的案例在国外被追究刑事责任，在没有对其暴力行为进行任何是否危及飞行安全的评估下，在国内几乎可以肯定会被直接认定为违法行为并接受行政处罚，或者甚至是轻描淡写的批评教育。很简单，这个对是否危及飞行安全进行评估的机构或单位，目前该不该存在，或者该赋予哪个机构或单位评估职能，在当下的法律上都是空白，甚至都没有一个部门规章或红头文件来调整。所以执法机关本着对嫌疑人有利的原则和执法安全的现实需要，降格处罚是明智之举。

明白了上述原因，我们也就可以基本理清，为什么我们有了惩治不轨旅客的利器却无法使用，为什么暴力危及飞行安全罪条款会成为“睡美人条款”。令人感到欣慰的是，随着一次次“大闹天空”案例的负面影响普遍传播，社会公众对民航飞行安全的认识已趋于一致，鸡蛋的立场越来越不得人心，飞行安全的重要性越来越深入人心，当前的社会、法律环境已具备了激活这一条款的可能性，我们也充分相信立法者有足够的智慧和立法技术来修补弥合各条款间的漏洞和冲突，可以预期能在近期彻底解决这一问题。人不能没有梦想，万一要是实现了呢？这一次，FBI的执法行动实在是雷厉风行，振聋发聩，对社会公众的感官刺激十分直接，也为所有人上了一堂普法教育课，效果非常明显。那么，FBI的这一次行动是否能够真的唤醒“睡美人条款”呢？且让我们谨慎乐观并拭目以待吧。