西南大学网络与继续教育学院
毕业论文
论文题目：
企业商业秘密的法律保护问题的研究
学生姓名：蔡建平
学号：W1100110213002
类型：网教
专业：法学
层次：专升本
指导教师：姚远
日期：20171008
商业秘密是一种技术或者经营上的信息，这种信息由其特定的持有人以信息管理的方式保持其秘密性，如何保护商业秘密是企业的一个十分重要的问题。为适应我国经济发展的实际需要，我国早在1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》中，就对商业秘密的概念及构成要件、商业秘密侵权行为类型、商业秘密遭受侵害后的救济等都作了规定，此后，国家工商行政管理局于1995年11月23日颁布实施了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，对商业秘密的法律保护问题作了较为明确的规定，一些地方性法规也对于《反不正当竞争法》所规定的商业秘密保护制度进行了细化，国家有关部门也出台了相应的政策和规定。为加强保护，我国于1997年3月修订的《刑法》中又专门增加了关于侵犯商业秘密罪的规定。最近，随着不正当竞争纠纷案的增加，最高人民法院出台了于2007年2月1日起实施的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，其中对涉及商业秘密的法律问题作出了进一步的详细的解释以及规定。从而，我国有关商业秘密保护的法律规定日趋健全和完善。
必须重视的是，1994年4月15日关贸总协定乌拉圭回合谈判通过了《马拉喀什宣言》，我国政府代表已在乌拉圭回合的最后文件上签了字。该最后文件包括“与贸易（包括假冒商品贸易）有关的知识产权协议”（英文缩写为“TRIPS”），该协议规定了世界贸易组织在知识产权保护方面负有的义务，其第39条就是商业秘密的保护。我国现已正式加入世界贸易组织，该组织其他成员的企业和个人，均有权据此要求我国的司法机关、行政机关保护其商业秘密。因此，面对竞争日趋激烈的国内和国际市场，随着知识经济的来临，包括技术和管理在内的知识信息在社会生活中扮演着越来越重要的角色，其中商业秘密的财产价值和社会价值也越来越大，侵犯商业秘密的现象会越来越严重，商业秘密纠纷会越来越多，那么企业如何更进一步加强对商业秘密的法律保护，提高自身的竞争力，这是一个必须引起大家重视的问题。本文试就企业商业秘密保护的有关法律问题作一探讨说明。
一、商业秘密的法律界定及其法律性质
我国《反不正当竞争法》第10条第3款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这是一条定义性规范，分别界定了“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施”是商业秘密的构成要件，“技术信息和经营信息”是商业秘密的范围。
首先，商业秘密的内容是技术信息和经营信息。
从法律保护角度来看，企业生产经营中涉及技术信息的保护时经常遇到的专利和技术秘密又与商业秘密内容中的技术信息有何联系与区别呢？专利是权利人通过向国家专利局提出申请取得专利权后，由我国《专利法》及相关规定调整保护；而技术秘密即英文中的“know-how”，是“I knowhow to do it”的缩写，直译是“我知道如何做”，原指“祖传秘方”、“家传绝技”之类的手艺。我国自60年代开始在技术引进合同中使用know-how一词，但译法并不统一。意译主要有“技术秘密”、“技术决窍”、“专有技术知识”以及“专有技术”等等，其中“技术秘密”这一译法得到了立法的认可。最高人民法院在于2005年1月1日起施行的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条中规定，技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。该条又规定，技术秘密是指不为公众知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。因此，作为商业秘密内容的技术信息就是技术成果中的技术秘密。国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第5款中列举的“设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法”就是常见的技术信息。
经营信息是指技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的用于经营的各类信息。同样，国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第5款中列举的“管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标的及标书内容”都属于典型的和常见的经营信息。这里要指出的是，最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条中明确规定，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。
其次，从商业秘密的构成要件来看，应注意以下几个问题：
1、“不为公众所知悉”包含了新颖性和秘密性两重含义，而更为重要的是指新颖性，秘密性还与采取保密措施有关。这里新颖性是将商业秘密与“公有领域”、“公知技术”或“公知信息”划开界限的要件，任何公有领域的信息都属于人人可得而享有的公共财富，不有由任何人独占使用，否则会阻碍经济技术的发展进步。但不为公众所知悉只是设定了一个最低限度的要件，实际上商业秘密中信息的新颖性程度差别是极大的。如有的信息可能只是某种信息的汇编，而有的信息可能是新颖性极高而已经达到了《专利法》上的创造性的信息，但在两者都是商业秘密的情况下，法律是一视同仁地给予保护的。在秘密性上，该要件含有相对秘密的意义，即商业秘密不是指除权利人以外在国内或国际上绝对的没有人知悉，而是指未在本行业内众所周知。
国家工商行政管理局于1998年6月12日在关于商业秘密构成要件问题的答复中明确规定，“不为公众所知悉”就是指不能从公开渠道直接获取，但似乎强调的是获取的难易程度。而最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的第9条中，将该要件规定为“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，并且列举了六种可以认定的情形，其表述更为严谨和科学。
2、“能为权利人带来经济利益、具有实用性”就是指价值性和实用性两个方面。国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第3款规定：“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。这就明确了商业秘密的价值包括现实的价值和潜在的价值。而实用性是指商业秘密的客观有用性，即通过运用商业秘密可以为权利人创造出经济上的价值。这里实用性是价值性的基础，价值性是实用性的结果。最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的第10条中，则将该要件规定为，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，就应当认定。这里将商业价值这一概念引入到商业秘密的构成要件中来，值得重视。
3、“采取保密措施”是秘密性的另一项基本要件，反映的是权利人对其商业秘密的保密努力，这一点尤为重要。倘若商业信息因没有被采取保密措施而未处于独占状态，则不适合作为权利客体。国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第4款规定：“本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。这款规定并未对保密措施的内涵进行解释，而是采取例示方式列举了订立保密协议、建立保密制度两种保密措施的形式，并以“采取其他合理的保密措施”进行概括。结合最高人民法院于1995年4月2日颁发的《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》（已废止）第51条第2款第4项中将“采取了适当保密措施”规定为非专利技术成果的要件。这表明我国行政执法机关和司法机关对保密措施采取了合理标准。
作为对合理标准的进一步展开，最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的第11条中，规定“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”，应当认定是该要件中的“保护措施”。同时规定，应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。该条第3款中，又详细列举了七种情形，规定具有该七种情形之一的，并且在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施。
最后，从商业秘密的法律性质上看，现在国外对商业秘密的性质众说论纭，迄今尚无定论。而在我国对此争议却不大，首先我国立法是将商业秘密作为一种权利看待的，新修订的《刑法》直接将侵犯商业秘密罪纳入到第2编第3章第7节侵犯知识产权罪之中，显然是将商业秘密作为知识产权的一种；其次我国理论界和实务界一般将商业秘密作为无体财产的一种。
二、侵犯商业秘密的行为类型
我国《反不正当竞争法》第10条第1款和第2款中，通过对侵害手段的列举而实质上规定了侵犯商业秘密行为的类型，即其第1款规定：“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：
（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”。
其第2款规定：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”。
而根据国家工商局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，上述违法行为者具体包括许可合同的被许可方、权利人的职工以及其他与权利人有业务关系的单位和个人。
该《规定》第3条第1款第4项的规定是对职工侵权行为的重大的明确，“权利人的职工”同样可以是违法主体，而不应因为对经营者这一概念的理解的限制从而否认“职工”侵犯商业秘密的主体资格，这在司法实践中极具现实意义。
通过明确侵犯商业秘密行为的类型，我们看到法律规定的侵犯商业秘密的行为既有违约行为，又有侵权行为，在个案中构成违约行为还是侵权行为，取决于权利人与侵害人之间是否存在合同关系。若有合同关系（如保密协议）存在，义务人违反保密义务同时又侵犯了权利人的商业秘密，权利人有权选择要求其承担违约责任或者承担侵权责任。
三、侵犯商业秘密行为的认定
国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第3款是关于侵犯商业秘密行为的认定的规定，即：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为”。这是一项极具意义和价值的重要的突破性规定，非常适合侵犯商业秘密行为的认定。在涉及侵犯商业秘密的具体个案中，往往碰到的问题是要证明被申请人具体实施哪些侵权行为是非常困难的。因为商业秘密不具有法律上的独占性和排他性，同一种商业秘密可以同时为多个权利主体所拥有，他人合法获取商业秘密的途径是多种多样的，如自行构思、善意受让和反向工程等。权利人认为他人侵犯商业秘密时，往往只能提供一些被申请人具有取得其商业秘密的条件之类的证据，而常常难以举出直接的、“有行”的侵权证据，这就为认定侵权行为设定了很大的障碍。而规章的这一规定为申请人保护商业秘密提供了有力的法律依据。
但最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条中规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。这虽然对保护商业秘密有了进一步的明确的法律保障，可也存在二个问题：第一，该《解释》并没有对侵犯商业秘密行为的主体作出规定，而国家工商局的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》只是部门规章，其对有关主体范围扩大规定的效力不够；第二，该《解释》规定了权利人对于对方采取不正当手段的事实负举证责任，实际上否定了国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第3款中关于侵犯商业秘密行为的认定可以进行推定的规定，加大了权利人的举证责任，这应当给予足够的重视。
四、劳动（雇佣）关系中的商业秘密保护和竞业禁止问题
涉及商业秘密的保护问题，在劳动（雇佣）关系中现职人员和离职人员泄露商业秘密的情况较为常见和严重，企业与职工或雇员也往往订有保密协议甚至竞业禁止协议，下面分别加以探讨。由于我国《公司法》已特殊规定了公司董事、监事、经理的保密和竞业禁止义务，因此本文仅对其他一般情况进行讨论。
职工（受雇人）在职期间学习、掌握的一般知识、经验、技能，是其多年积累的结果，成为其人格的一部分，不是商业秘密。只有企业的有关信息构成商业秘密时，才可以从一般的知识、经验和技术中独立出来，按商业秘密进行保护。这里签订保密协议是保护企业商业秘密的一个重要方式。尤其对于企业而言，与职工（受雇人）签订保密协议既可以约定商业秘密的范围，也可以约定双方的权利义务，有利于对企业商业秘密的保护。从我国有关法律规定来看，《劳动法》规定在劳动合同中可以约定保密义务就属于保密协议的范畴。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（国科发政字【1997】317号）和地方法规《深圳经济特区企业技术秘密保护规定》等都对保密协议作了较具体的规定。
针对企业离职人员，保护商业秘密的另一有效手段是企业与职工或雇员签订竞业禁止协议。通过竞业禁止，可以在一定程度上限制他人泄露、使用企业商业秘密发生的机会，其主要作用是减少侵权行为发生的机会。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》及地方法规《深圳经济特区企业技术秘密保护规定》等也都对竞业禁止问题作出了具体规定，从中可以看出，在商业秘密保护中，竞业禁止协议是一种约定的竞业禁止，它不同于保密协议，竞业禁止只是当事人自愿约定并遵照履行的结果，而保密协议主要是当事人基于法定保密义务而产生的合同法律关系，我们必须严格区分对待。
企业商业秘密的保护十分重要，而发生侵权后，权利人又往往难于在侵权诉讼中根据法律规定进行全面的举证，因此，本文作者认为签订有关协议在商业秘密的法律保护中是行之有效的方法之一。
五、侵犯商业秘密的法律责任
侵犯商业秘密应承担的法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任。本文仅就民事责任进行阐述。侵犯商业秘密的民事责任采用“过错责任”原则，即表现为主观上的故意和过失。其承担方式主要有以下几种：
1、违约责任。应按双方签订的保密协议的约定，由违约方向对方承担责任。
2、侵权责任。我国《反不正当竞争法》第20条规定，“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。该规定所确定的是补偿性赔偿原则，即赔偿实际损失的原则。
最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条中对该赔偿额的计算作了补充规定，“可以参照确定专利权的损害赔偿额的方法进行”。同时规定，“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定”。这就从法律上有利于加强对商业秘密权利人的保护，以弥补商业秘密侵权中补偿性赔偿原则的不足。
3、根据不同情况还可以承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响等民事责任。
综上所述，为了更好地保护企业的商业秘密，明确权利人与其他相关人员的权利义务关系，本文作者建议企业应就其享有权利的商业秘密与相关单位及人员订立保密协议，并在企业内部建立起完善的保密制度，对企业商业秘密资料的存放、使用、转移等环节采取保密措施进行有效的控制，并结合企业的实际情况建立知识产权保护体系，有效地防止企业商业秘密的泄漏，发生问题后也可以通过法律途径得以妥善解决。
以上是本文作者在为企业进行法律服务工作和学习过程中的总结，相信随着我国社会主义市场经济的发展和完善，我国将会进一步建立和完善商业秘密保护法律制度。
一、违反竞业禁止协议与侵犯商业秘密的区别
如前所叙，竞业禁止协议可以作为保护商业秘密的手段，也是确保义务人履行保护商业秘密义务的重要依据。尽管如此，将商业秘密看成竞业禁止协议中唯一的保护利益还是比较片面的。事实上，竞业禁止协议实现的目的是多方面的，例如通过竞业禁止协议赋予雇主限制劳动者择业的权利，达到防御竞争对手，保护市场未来利益的目的。由此就必然导致竞业禁止协议中涉及的竞业禁止与商业秘密法律关系的竞合。在司法实践中，竞业禁止协议纠纷也往往与侵犯商业秘密纠纷交织在一起，造成竞业禁止协议的违约行为与侵犯商业秘密的侵权行为产生竞合。因此，二者保护客体上的重合所导致的竞合局面，极易造成司法实践中的对两者边界认定和适用法律的模糊。但事实上，二者涉及的法律关系、法律责任的基础不同，笔者先对其不同点加以梳理。
一般而言，违反竞业禁止协议与侵犯商业秘密法律的区别主要体现在以下三个方面：
第一，首先就责任性质而言，二者所承担的责任性质不同。竞业禁止协议本身是一种契约行为，是双方秉着意思自治原则而签订的合同。那么一旦打破了该协议，就意味着违约，进而所面临的是违约责任。因此，当劳动者违反不作为义务，以积极的方式从事竞业行为就构成违约，应承担相关民事责任，如停止侵害、支付违约金等。与违反竞业禁止协议不同的是，侵犯商业秘密承担的是侵权责任。这主要是基于在无形资产日益重要的当代，商业秘密已成为各大企业的重要资产，其涉及到的是财产权。在《知识产权协定》中，对商业秘密的保护称为“未披露信息的保护”，其实质也即是将商业秘密作为一种财产权加以对待。我国国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第6款[3]也肯定商业秘密财产权的属性。我国《刑法》也将侵犯商业秘密犯罪，归入到“侵犯知识产权罪”的范畴中去，同时将“商业秘密”的所有人称为权利人，可见对商业秘密的保护是按所有权的思路予以认定的。因此，侵犯商业秘密的行为属于侵权行为，承担的是侵权责任，即停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等方式。
第二，解决争议的方式不尽相同。正如前文所述，对于违反竞业禁止协议是承担违约责任，侵犯商业秘密是承担侵权责任。出现违约，其救济手段比较柔和，一般多倾向于协商、仲裁，进而再通过公权力加以救济。例如属于契约性质的劳动合同，我国《劳动法》第77条规定，劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。而侵害商业秘密属于侵权行为，是权利受到的侵害。对权利的维护，通常依靠公权力的介入。因此，侵犯商业秘密，当事人更多的不是协商，直接向法院提起诉讼成为解决争议的主要方式。
第三，涉及的责任主体不同。竞业禁止协议是发生在雇主与雇员之间，是二者协商的产物。雇主通过与雇员签订竞业禁止协议，对雇员的劳动权、自由择业权在一定范围内，一定程度上加以限制，通过这种限制进而保护自己的利益。但这种限制以雇主遵循利益平衡原则、合理限制原则等为前提条件。因此，雇主不得突破这些原则对雇员加以限制。在这种背景下，劳动者负有不作为义务，即不涉及雇主的同类营业。即便劳动者涉及雇主的同类业务，若主观上没有损害雇主利益的故意，客观上也不一定侵害了雇主商业秘密、商业信誉等权利，但仍然是违反了竞业禁止义务。因此，违反竞业禁止协议的主体有可能是雇员，也有可能是雇主，也有可能是两者。此外，当其他企业或雇主明知或应知该劳动者违反了竞业禁止协议，但仍然雇佣该劳动者，该企业或雇主是否要承担竞业禁止的连带责任呢？对此笔者与李永明教授持一致意见，即竞业禁止义务，除了法定竞业禁止，都是依据竞业禁止协议产生，该义务只能约束协议当事人。对于新雇主或企业而言，唯一有可能涉及的情形是，如果权利人提起的竞业禁止违约诉讼的结果与新雇主或企业存在利害关系，那么该新雇主或企业可以作为第三人参与诉讼，但不能作为连带责任人进入诉讼。
商业秘密作为一种财产形式而存在，违反商业秘密所侵犯的是财产权利，而这类权利一般都为对世权。除此之外，正如前文提到的，保护商业秘密的途径一方面可以通过保密协议，另一方面是将商业秘密作为无形资产。因此，将商业秘密作为无形财产的时候，无论是否与商业秘密的权利人签订保密协议，劳动者都不能侵犯雇主的商业秘密。可以说，这是劳动者的法定义务。由此我们明白，即便是与商业秘密权利人没有任何合同关系的第三人，其不当行为仍然可能构成对商业秘密的侵犯。如根据我国《刑法》的规定，第三人明知或应知他人具有侵犯商业秘密的行为，仍然从那里获取他人商业秘密或使用或披露他人商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论处。
可见，在竞业禁止协议中有可能涉及到的责任主体是协议双方，即雇主和雇员；而在商业秘密保护中涉及的责任主体是除了商业秘密保有者以外的所有人，如雇员和其他人。
二、竞业禁止协议本身不应成为商业秘密保有者的保密措施
我国《反不正当竞争法》对商业秘密构成要件的规定为：1．不为公众所知晓；2．能为权利人带来经济利益；3．具有实用性；4．经权利人采取保密措施，这四个要件也可简称为新颖性、实用性、价值性、秘密性[4]。根据四个要件的规定可以看出，商业秘密权利人如果没有采取有效的保密措施而导致商业秘密泄露，那么该“秘密”也就不再是“商业秘密”，权利人也不再享有该权利。因此，司法实践中的商业秘密纠纷案件，很多时候的焦点是集中在权利人是否采取了保密措施。那么顺着这个思路下去，如何认定权利人采取了保密措施，又成为争议的焦点。国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第4款解释“本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。同时在行政答复中做出了进一步说明：“权利人采取保密措施，包括口头的或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就应该对权利人承担保密义务”。根据这个规定，笔者的疑问是：竞业禁止协议是否必然被认为是权利人提出的保密措施。
虽然利用竞业禁止协议可以实现保护商业秘密这个目的，并可以弥补现有保护商业秘密两种途径的不足，但如果不考虑竞业禁止协议的内容，一味认为竞业禁止协议就是权利人提出的保密措施，笔者认为是不妥当的。
因为，竞业禁止协议产生的主要是竞业禁止义务。通过竞业禁止义务，限制劳动者的劳动权和择业自由权等基本权利，使得劳动者无法在同业领域中其他雇主或企业中工作，由此实现商业秘密的保护。可见，商业秘密并不是竞业禁止协议中唯一的应保利益，竞业禁止协议本身所规范的是竞业行为，涉及的权利冲突往往也集中在劳动权、择业自由权等方面，其核心目的在于竞业禁止，而这与权利人提出保密要求相差甚远。所以如果用人单位与劳动者签订了竞业禁止协议，没有在竞业禁止协议中约定保密条款，那么此时就不能认定该竞业禁止协议是权利人提出的保密措施，否则这将导致在认定商业秘密方面，商业秘密保有者的义务过低，其利用商业秘密限制劳动者自由择业将变得异常容易。
三、竞业禁止协议中竞业禁止条款无效对保密条款的影响
由于竞业禁止协议是保护商业秘密的一种有效手段，因此，司法实践中，竞业禁止协议中会写有保密条款。但此时该协议仍为竞业禁止协议，其性质并未变成保密协议。该协议本身的理论依据仍为竞业禁止的理论依据，如经济学的“代理成本”理论、法学的诚实信用和忠实义务理论以及合理限制竞争原则。再从竞业禁止协议的构成来看，为了实现竞业禁止，其协议内容主要是围绕竞业禁止条款所展开的。在这种情况下，一旦竞业禁止条款无效了，可以说竞业禁止协议的初衷也就无法实现了。这时，其中的保密条款的效力是否会因竞业禁止条款无效而受到影响？
在北京合康科技发展有限责任公司（以下称合康公司）诉李子民竞业禁止纠纷[5]中，法院认定了合康公司与李子民签订的竞业禁止合同中第2条、第4条为竞业禁止条款，第5条为保密条款。但由于合康公司未证明向李子民另行支付了竞业禁止补偿费，并且该两条不具有可保护的商业秘密等合法利益，该两条竞业禁止条款应属无效，李子民无须承担竞业禁止义务。同时，法院认定第5条保密条款作为相对独立存在的条款，没有效力瑕疵，具有法律效力。
对于法院的这个判决，笔者是持相同意见。首先就竞业禁止协议本身而言，其本质是合同。合同是能够直接或间接地由法律强制执行的允诺，同时组合合同的若干允诺具有可分性[6]，因此，合同中的每一个条款都是双方的意思表示，都受法律约束。我国《合同法》第56条支持了该观点，其规定“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。其次，从二者关系而言，即便在同一个合同里，竞业禁止条款与保密条款也是相互独立，互不干涉。二者相互之间没有内在的逻辑关系，竞业禁止条款的存在不是保密条款存在的前提，保密条款的存在也并非是竞业禁止条款存在的结果。因此，保密条款既然作为竞业禁止协议中的一个相对独立的条款，是不受其他无效条款影响的。只要自身权利没有瑕疵，仍然是合法有效的，其意思表示仍受到法律约束。也就是说，保密条款虽然存在于竞业禁止协议中，但保密条款的有效与否是依据自身的权利状态，如所涉及的商业秘密是否符合商业秘密的构成要件等因素，而不是依据竞业禁止条款的无效与否。
四、签订竞业禁止协议可否证明劳动者必然知道或接触商业秘密
竞业禁止按照法律效力来源分类，分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。前者是指竞业禁止义务直接来源于法律的禁止性规定，如我国《公司法》第149条对公司高级管理人和董事的竞业禁止规定，就属于法定竞业禁止。后者则是来自于当事人之间的协商，根据合同意思自治原则，当事人双方在自由协议的情况下做出竞业禁止的约定。那么对于前者，也即是法定竞业禁止的当事人，由于他们处在管理层面，很难不接触到商业秘密，因此，针对这类人员讨论能否依据竞业禁止协议来认定能否知道或必能接触到商业秘密并非本文所关注的。本文所关注的是后者，也即是如果是采取约定的方式，双方签订了竞业禁止协议，那么能否凭此协议就认定雇员必然能够知道或者接触到商业秘密。
在司法实践中，非公司高层人员而被要求签订竞业禁止协议的雇员，一般而言也是用人单位在某些方面的骨干。他们一旦进入同业领域的其他单位，将有可能会对用人单位造成不利影响。但这类签订竞业禁止协议的人员必然知道或者能够接触到商业秘密吗？笔者认为，要区分不同的情况。关键点在于，雇主是在何种情形下与劳动者签订竞业禁止协议的。如仅仅是因为考虑到高素质劳动者成为他人员工后，易给自己造成一定的损失，因此利用竞业禁止协议限制劳动者自由择业权的行使。此时，单凭签订竞业禁止协议不能证明劳动者必然知道或者可以接触到商业秘密。但是，如果签订竞业禁止协议的理由是，劳动者在公司工作期间通过公司的培训，掌握了公司所特有的技术，并成为公司的骨干，为了防止技术外泄和人才流失进而签订了竞业禁止协议，此种情况下，签订竞业禁止协议可以证明劳动者知道或者可能接触商业秘密。
不过针对第二种情形需要注意的问题是：1．界定劳动者在雇用期间经过公司培训，学习、掌握的技能与商业秘密的范围。因为，即便劳动者所掌握的技能是在雇用期间通过公司培训所获得的，如这些技能已成为劳动者赖以谋生的基础，已成为其人格的一部分，劳动者也享有使用这些技能的权利，特别是专业能力很强的劳动者，其拥有的技能范围会越广。如果把劳动者所掌握的技能都列入雇主的商业秘密范畴内，势必会侵害劳动者的劳动权甚至生存权。2．如果雇主自身并没有采取合理的保密措施，仅仅是做一些诸如“本单位所有信息均为本单位专有”这类缺乏具体商业秘密指向的泛泛的保密要求，同时又在办公场所随意堆放各类信息材料，工厂也随意让人参观、出入。那么在这种商业秘密保有者自身都没有采取有效得力的保密措施的情形下，他人是无保密义务可言的。因此，即便依据竞业禁止协议能够证明劳动者知道或者可能接触公司的某些保密信息，劳动者也无须保密义务。若强令劳动者履行保密义务，无疑会造成劳动者承担越来越多的不合理的商业信息保密义务从而其职业技能的使用受到制约，雇主为限制员工自由择业而提起诉讼会变得异常容易。[7]
结语
竞业禁止协议与商业秘密保护之间法律问题的出现，一方面是因为经济的发展引发了法律关系的竞业，更重要的是两者内涵外延的模糊化使得问题复杂化。因此妥善处理其中关系，需正确理解违反竞业禁止协议和侵犯商业秘密的内涵和外延。在此基础上，才能有效平衡用人单位与劳动者的利益关系，既尊重用人单位的商业秘密，也兼顾劳动者竞业禁止的损失。因此，综合上述探讨，笔者认为大体可以从以下几方面入手：
第一，加强对商业秘密保有者的“保密措施合理性”的判断。在现行商业秘密法律中设立“合理保密措施”的多角度全面审查标准。不能仅凭用人单位一个泛泛的保密要求，而忽视保密要求内容、劳动者是否真正能接触商业秘密的实事，就作为司法实践中要求劳动者举证所获信息或技术不是来自雇佣者。
第二，将劳动者所掌握的知识、经验、技能与商业秘密区分开。首先，可以借鉴美国的区分方法，即将信息区分为一般性与特殊性，把商业秘密纳入特殊性的信息范畴；其次，根据权利人是否在雇佣关系中禁止劳动者使用该信息，进而确定是否属商业秘密；再者，根据雇员的能力判断是否能接触商业秘密。
第三，规范对竞业禁止协议效力的认定。通过对竞业禁止协议义务主体、保护对象、竞业期限、地域范围和职业种类合理性标准等方面的认定，来界定竞业禁止协议的效力[8]，从而改变司法机关对竞业禁止协议效力标准的粗糙认定。