土地挂牌出让过程中，竞拍行贿惩罚几何？

2016年5月4日,正值国家房地产行业低迷不振期间，浙江省杭州市某国土资源分局挂牌出让某地块国有土地使用权。甲公司委托员工王某毅，乙公司委托员工龙某参与土地竞买。5月12日，龙某私下找到王某毅，经过协商，由甲公司委托王某毅支付乙公司一定数额竞拍补偿款，乙公司退出竞拍。

后王某毅向中间人董某军借款，董某军直接将第一笔竞拍补偿款汇入龙某以个人名义开设的银行账户，此账户实际为乙公司的“小金库”，属于乙公司的账户；第二笔竞拍补偿款董某军也汇入了案外人丙公司的账户，这第二笔款项至今去向不明。

2016年10月26日，甲公司从自有资金中拨款，将王某毅垫付的竞拍补偿款全额偿还。挂牌出让竞拍当日，乙公司仅举牌二次后便再未出价，甲公司以高出起拍价800万元的价格成功摘牌。2017年9月19日，王某毅被杭州市某区公安分局以涉嫌向非国家工作人员行贿罪刑事拘留，后被区检察院批准逮捕并提起公诉。 

争议焦点

    1.王某毅的行为是否构成串通投标罪？

    2.王某毅的行为是否构成对非国家工作人员行贿罪？

    3.王某毅的行为是否构成犯罪？

律师观点

    1.王某毅的行为是否构成串通投标罪？

    《刑法》第二百二十三条规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。鉴于我国建设用地使用权出让有三种：招标、拍卖和挂牌，而串通投标罪只适用于招投标过程中出现的犯罪，拍卖与挂牌出让中出现的问题不适用本罪，应当由其他部门法调整。故王某毅的行为不构成串通投标罪。

    2.王某毅的行为是否构成对非国家工作人员行贿罪？

    《刑法》第一百六十四条规定：为牟取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位工作人员以财物，数额较大的，构成对非国家工作人员行贿罪。本罪的主观方面要求行为人必须有向公司、企业工作人员行贿的主观故意，客观方面表现为给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物。即，行为人主观上必须有送钱给个人的主观故意，客观上钱必须是送给个人的，而不能是给公司、企业或者其他单位。

    本案中，从王某毅的主观上来看，其受甲公司委托，支付乙公司一笔竞拍补偿款然后让乙公司退出，其主观并非是要向个人去行贿，而是向公司汇款意图谋取利益。从客观事实来看，王某毅代表公司将第一笔竞拍补偿款汇入了乙公司的“小金库”，将第二笔竞拍补偿款汇入了丙公司账户，这两笔竞拍补偿款并没有汇给个人，而龙某从始至终都没有经手、控制和使用过这两笔竞拍补偿款。故根据罪刑法定原则，将财物给予非国有企业、公司的，不构成对非国家工作人员行贿罪，王某毅的行为不构成对非国家工作人员行贿罪。

    3.王某毅的行为是否构成犯罪？

    首先，挂牌出让与招投标具有明显不同的性质。挂牌出让允许仅有一家企业参加竞拍，招投标必须有三家以上企业参加竞拍，故而招投标领域才有串通投标罪。其次，根据罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。本案中王某毅的行为没有被规定为犯罪，故而不应当被定罪处罚。若认为王某毅的行为谋取了不正当利益，则应当适用民事法律调整或对其进行行政处罚，而不应当适用刑法对其定罪处罚。

（作者：北京冠衡（长春）所 杨马强律师）