三俗营销号侵犯普通人权利，抖音是否要担责？法律人士给出答案

编者按：

几天前，《财富》（中文版）的一名员工认为，他受到了来自抖音的伤害。（为了保护当事人隐私，我们隐去姓名，用Andy代替）

事件大概是这样，6月30日晚间，Andy看到一条在抖音上关于自己的视频，发布者用恶毒的语言攻击了Andy和他的家人。

虽然抖音在事后删除了这条视频，但删除前，该视频在抖音获得23万条点赞，以及5万条评论。Andy预计，这条视频的播放量可能达到千万级别。（具体事件见链接 《对普通人造成伤害之后，技术是否还可以“中立”？》）

Andy的案例引发一个值得探讨的机制问题：如果在平台将相关侵害用户权利的内容下架前，已经对当事人及家人造成了伤害，是否该向平台问责？

此问题引起了广泛关注，这是一篇来自和昶律师事务所王亮亮的解读。

先讲一个非虚构案例：某天下班回家后，你和往常一样打开抖音，看着别人的美好生活消遣时间，习惯性地屏幕往上一划，发现视频是你的作品，问题是你从未授权别人发布，显然你被侵权了。
在抖音上更常见的侵权是影视、音乐作品侵权，但也存在个人作品被盗用甚至二次加工、低俗处理的情形，遇到侵权该怎么办？你马上联系抖音，抖音核对事实后，大概率会删掉这个争议视频。
那么，你可能会问：除了向发布侵权视频的用户事后追责，抖音要承担责任吗？答案一般是否定的，因为抖音这艘大船可能躲在“避风港”。

一

“避风港”中的“红旗”

“避风港”原则发源于美国，在1996年《通讯端正法》中初见雏形，成形于1998年《数字千年版权法案》，包括“通知-删除”规则与“红旗”规则。
“通知-删除”规则是指，当事人发现侵权行为，通知平台，平台及时删除，就不关平台的事。“红旗”规则是指，如果平台“装瞎”，对于像“红旗”一样醒目明显的侵权行为视而不见，不及时采取措施，即使当事人没有通知平台，也推定平台知道侵权行为的存在，应及时删除侵权内容，否则就要共同承担责任。
也就是说，如果在“避风港”里看见“红旗”，就不能躲在“避风港”里，而是要主动出击，消灭侵权。“避风港”原则是利益平衡的产物，既保护了权利人的利益，又免除了在满足一定条件下网络服务提供者的主动审查义务。
2006年，国务院颁布了《信息网络传播权保护条例》，在知识产权领域吸纳了“避风港”原则。2009年，《侵权责任法》通过，将“避风港”原则扩展到了更广阔的侵权范围内，表现为三种情形：一是网络服务提供者，直接利用网络侵权，理应承担侵权责任；二是“通知-删除”规则，即网络服务提供者接到侵权通知后，应及时删除侵权内容，否则应该对通知后、删除前的损害承担连带责任；三是“红旗”规则，网络服务提供者知道侵权行为存在，就应及时采取必要措施，否则承担侵权责任。
再回头看抖音，它的免责逻辑是避风港原则下属“通知-删除”规则的体现，面对海量的用户上传视频，抖音没有事前审查义务，因为主动筛查内容，加重了企业负担，在技术上也难以实现，对用户自由与个人信息也可能带来侵害。抖音对通知后的侵权事实，采取及时删除等必要措施，消除侵权即可，不承担其他责任。
但是，适用“通知-删除”规则免责的前提是，抖音对于短视频的侵权必须处于毫无察觉的状态，如果抖音明知或存在应当知道的事实，则不能适用“通知-删除”规则免责，而应该依据“红旗”规则承担侵权责任。

二

抖音能否看到“红旗”？

“红旗”规则应从主观、客观两个方面考察：在主观方面，要看抖音是否明确知道或有证据推定其知道侵权事实；在客观方面，看侵权行为是否像红旗一样明显时，只需要借助“常人常识”，即一个具有辨别能力的成年人，在看到某个视频时，是否能够依据常识判断侵权行为的存在。
如果说上面的标准过于抽象，《信息网络传播权保护条例》第22条则提供了更为具体的判断规则，平台（抖音）同时满足以下4个条件，才能适用“通知-删除”规则免责：一是，明确标示平台属性，公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；二是，不改变用户提供的作品、表演、录音录像制品；三是，不知道也没有合理的理由应当知道用户提供的作品、表演、录音录像制品侵权；四是，未从用户提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。
如果不满足前两个条件，可以直接认定平台构成侵权，几乎没有争议。争议主要集中在后两个条件，即平台是否知道侵权事实，是否从侵权中直接获利。
1、抖音是否知道侵权事实？
一般而言，短视频平台会对用户上传的视频进行内容识别及算法推荐。一方面，平台会对上传视频的内容、质量进行审核和判断，并对其进行精准分类，实现“标签化”。另一方面，平台根据用户的个人信息、浏览记录等对用户画像，并将标签化的视频“推荐”给可能喜欢这个视频的用户，这样平台可以获得更高的点击量和用户数量，也使得用户更加容易沉浸其中。
抖音同样采用类似的个性化推荐机制，存在“推荐”就必然存在内容识别，否则个性化推荐就不成立。虽然我们不知道，抖音采用什么原理和技术进行内容识别，以及在何种程度上能够辨别视频内容。但是，它的存在本身就加大了抖音知道视频侵权可能性的概率。
我们使用抖音时对其视频推荐精确性的感叹，也能直接感受到抖音“算法技术”的强大。既然正向推荐时，抖音具有强大的内容识别能力，那么反向侵权时，抖音无疑也应承担更大的义务。不能只在面对商业利益时嗅觉敏锐，在反侵权时装聋作哑。
2、抖音是否从侵权行为中直接获利？
互联网社会是一个信息丰富甚至泛滥的社会，信息不是稀缺资源，相对于过剩的信息，只有一种资源是稀缺的，就是人们的注意力。
抖音深得“注意力经济”的妙处，通过算法推荐投喂用户需求，进而获取流量红利和经济利益，抖音能够轻松涉足电商领域，依靠的就是其巨大的流量。
与其问抖音是否从侵权视频中直接获取经济利益？还不如问抖音是否通过侵权视频获取流量？
一个具体的例子是，如果抖音在侵权视频页提供了其电商链接，是否可以说，抖音在侵权行为中获利？抖音产品的逻辑不是向用户收费，一般用户缴纳的只是自己的“时间”并提供“流量”，如果只通过抖音是否从侵权中直接获得金钱，判断其是否获利，而不考虑流量隐藏的价值，似乎没有抓住抖音经济的精髓。当然，对这些问题的回答，仁者见仁。

三

技术中立之上的价值选择

“避风港”原则是“技术中立”这一母题的体现，但是在互联网时代早期诞生的技术中立原则，随着互联网的迅猛发展遭遇越来越多的质疑。
在快播王欣案中，“技术本身不可耻”的辩解并未得到法院认可；扎克伯格的“脸书”对技术中立的坚持，最终也在“删除Facebook”运动与广告商集体撤离的打击下，败下阵来。
2016年，今日头条的创始人张一鸣，曾高调宣称今日头条不是媒体，不输出价值观，不教育用户。两年后，今日头条因色情内容等被约谈，张一鸣最终低头道歉，认为产品走错了路，没有贯彻好舆论导向。
现代信息社会，技术已经超越了满足物质资料生产的初级阶段，与人类的生活方式密切相关。不管承认与否，技术载体之上的产品，引导着人们的价值选择，商业逻辑之下，用来营利的技术，也就不能全然以“技术中立”的旗号应付一切批判，利用技术做生意必然存在价值选择。
“杀人的不是枪，而是人”，这句话放在在技术时代，就是狡辩。因为人只能操纵有形的枪支，但无法掌控无形的技术，大多数人是被技术所塑造、“挟持”。
当人用枪去杀人时，个人应当为其所操纵的行为承担责任；当人利用技术作恶时，掌控技术的平台就不能置身事外，而应承担阻止或切断恶的发生的责任。
否则，还按照个人对个人的方式维权，就会陷入一场庞大而低效的维权运动中。针对信息传播方式的改变，社会、法律、企业、个人的应变是不可避免的。
还值得特别强调的是，作为链接成万上亿用户的平台，必须承担其社会责任。某种程度上，平台让用户看到什么，用户就以为世界是什么的“信息茧房”已然织就，技术必须承担人们“向上看”的责任，也必须传递真、善、美的价值观，这不仅是“抖音”们的责任，也是时代的使命。
如果技术只向“钱”看，而不低头担负社会的责任，那么，下一个“快播”会是谁呢？（财富中文网）
本文作者王亮亮供职于北京和昶律师事务所

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