夫妻约定“一方出轨赔偿对方钱财”有效吗？

人生如航海，美景与痛苦常在！

                                      

      有客户问起：若我与爱人书面约定，一方出轨，要赔偿对方一笔财产，可否？

      作为律师，笔者曾调侃道，那你可能会吃大亏哦！！！

      其实我真正的答案是：不支持！按现司法解释精神，不支持夫妻双方此类的“忠诚协议”。

  2019年度江苏法院婚姻家庭十大典型案例——李某与马某离婚纠纷案，婚内双方约定一方出轨补偿对方20万元，但人民法院认为：“婚内协议对子女的抚养约定因涉及身份关系，应属无效；关于财产分割及经济补偿的约定，系忠诚协议，不属于《中华人民共和国婚姻法》（作者注：当年民法典未生效）第十九条规定的夫妻财产约定情形，马某主张按照婚内协议处理子女抚养及财产分割无法律依据，但考虑到李某在婚姻中的明显过错等因素，应对无过错的马某酌情予以照顾。综合考虑孩子的成长经历、双方收入水平、家庭财产来源等情况，判决女儿随马某共同生活，并由马某分得夫妻共同财产的70%。法院判决认为夫妻间订立的忠诚协议应由当事人自觉履行，法律并不赋予其强制执行力，不能以此作为分割夫妻共同财产或确定子女抚养权归属的依据。

最高人民法院出版发行的《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》（人民法院出版社，2020年7月出版）一书，在对《中华人民共和国民法典》第一千零四十三条“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱”的理解中明确：夫妻之间签订忠诚协议，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力，从整体社会效果考虑，法院对夫妻之间的忠诚协议纠纷以不受理为宜。理由如下：第一、如果法院受理此类忠诚协议纠纷，主张按忠诚协议赔偿的一方当事人，既要证明协议内容是真实的，没有欺诈、胁迫的情形，又要证明对方具有违反忠诚协议的行为，可能导致为了举证而去捉奸，为获取证据窃听电话、私拆信件，甚至对个人隐私权更为恶劣的侵犯情形都可能发生，夫妻之间的感情纠葛可能演变为刑事犯罪案件，其负面效应不可低估。第二、赋予忠诚协议法律强制力的后果之一，就是鼓励当事人在婚前签订一个可以“拴住”对方的忠诚协议，这不仅会加大婚姻成本，而且也会使建立在双方情感和信任基础上的婚姻关系变质。第三、忠诚协议实质上属于情感、道德范畴，当事人自觉自愿履行当然极好，如违反忠诚协议一方心甘情愿净身出户或赔偿若干金钱，为自己的出轨行为付出经济上的代价。但是如果一方不愿履行，不应强迫其履行忠诚协议。

      笔者对此大体认同，但认为人民法院认为此类纠纷属道德范畴而不受理，让当事人自觉自愿履行，这是一慨而论，可能并不妥当！

理由是：

    一、人民法院给出理由三点：一怕恶化甚至犯罪，二怕婚烟关系变质，三属情感、道德范畴。

      对于第一点，婚烟法规定的“夫妻过错赔偿制度”就已难免促成个别当事人捉奸，为获取证据窃听电话、私拆信件，甚至对个人隐私权更为恶劣的侵犯情形，演变为刑事犯罪案件。按前思维定式，避免出现上述情况，难道要取消“夫妻过错赔偿制度”？显然是不需要，此制度存在多年且国际通行，多年司法实践表明对婚姻家庭巩固起正面促进作用。夫妻一方若为获得对方过错证据，挺而走险，触犯法律，自有法律包括刑法予以惩罚。

      对于第二点“栓住加大婚姻成本，会使婚姻关系变质“。”忠诚协议“栓住的只是夫妻互为忠诚义务，没有强有力的理由可证实与婚烟关系变质两者之间存在必然、因果关系。就如夫妻双方登记结婚，自登记之日夫妻关系成立，双方互有夫妻义务，这实质上也是“栓住”双方，但并不会导致男女关系变质（指关系变坏）。相反，结婚登记的情侣比不登记的情侣大概率关系更牢固稳定，当然更能维护男女双方忠诚义务。

     对于第三点，情感和道德范畴，不宜强迫。然而，所有违法或违约行为均是违反道德范畴。以违反道德范畴即不予调处理由是不妥当，若此成立，那其他违反道德的行为，如严重违法行为，人民法院为何界入？可见，人民法院不界入夫妻的忠诚协议，不因这是道德范畴，其实是属于夫妻内部的情感纠纷，出轨更有人性本能要素公权力宜谦抑，应当保持一定距离，不宜过多界入干涉，而留下空间由夫妻自行治愈和解。

     另外，人民法院可能顾虑是道德风险（“理解与适用”书中作者不便说明），即夫妻一方依据”忠诚协议“，故意对另一实施冷暴力，如长时间拒绝与对方性生活，迫使一方基于生理需要而出轨，”忠诚协议“会变成合法合理“敲诈”对方钱财的工具。基此考虑，不赋予此类协议强制执行力确属必要。

     二、但是，一项婚内“一方违反忠诚义务赔偿对方钱财”的约定，实质是夫妻过错损害赔偿制度赔偿标准的自由约定，正如合同法约定一方违约需赔偿对方损失一样，“忠诚协议”只是夫妻双方在“合同自由原则”之下自行约定“违约金”的具体计算方法。假如订约自愿，标准不崎高，且可实现履行，事实上也不违反法律强制规定，这完全符合“公序良俗”基准，更体现甚至维护社会主义核心价值。就如：在一个有几千万夫妻共同财产的家庭中，夫妻双方约定一方出轨补偿对方一百万元，怎说也合情合理，体理合同自由原则：一个愿打，一个愿挨，可按协议处理更体现诚实信用原则。有此约定，也许更能约束夫妻双方互为忠诚，这不就是夫妻过错损害赔偿制度的体现吗？

相反，人民法院一概而论，均不赋予此类协议强制执行力，让当事人自觉自愿履行，则会导致夫妻之间言而无信，肆意妄为。 事实上，人民法院在审理此类案件时掌握好“忠诚协议”的自愿性、合法性、合理性和可履行性审查，排除一方冷暴力诱使对方出轨，将忠诚协议变质为敛财手段的情况，将”忠诚协议“视作为夫妻过错损害赔偿制度中违约金标准的自主约定，谦抑而审慎行使裁判权，或将更好体现和维护公平正义。