刑法错题

1.寻衅滋事罪

是妨害社会管理秩序的犯罪，只有造成了社会秩序严重混乱的，才有可能当作犯罪行为定罪处罚，起哄闹事不一定成立犯罪。

2.关于禁止令：

仅适用于被判处管制和被宣告缓刑的犯罪分子，以预防犯罪分子再次实施违法犯罪行为，但其内容不能妨碍犯罪分子的正常社会生活。

3.强奸致使被害人怀孕

性质严重，危害较大，属于“造成其他严重后果”的情形。

4.关于发行：

指批量销售或者较大规模以上的销售，其含义通常包括著作权的“发行权”，既出售和赠予（按照当然解释，还应包括出租）。

“卡拉OK厅未经著作权人许可大量播放其音像制品”的行为不属于出售、出租或赠予音像制品的行为，故不属于“发行”行为。

5.编造、故意传播虚假恐怖信息罪

属于妨害社会管理秩序的犯罪，要求行为严重扰乱社会秩序，否则不能成立该罪。
另外，因为该罪编造、传播的是虚假恐怖信息，故在客观上不可能危及公共安全，因此，不成立危害公共安全相关犯罪。

6.强制猥亵侮辱罪VS侮辱罪

1. 前者是侵犯他人广义的行驶自己决定的犯罪，后者是侵犯他人名誉的犯罪
2. 两罪的客观行为表现不同，主观上行为人认识内容也不同，其希望、放任的危害结果也不同。

7.抢劫婴儿不构成抢劫罪

婴儿是人，而非财物，故为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为不成立抢劫罪，可能成立拐骗儿童罪。

8.关于诽谤罪

将明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布的行为，认定为“捏造事实诽谤他人”，属于当然解释。[×错误]

1. “捏造事实诽谤他人”中“捏造事实”是预备行为，“诽谤他人”是实行行为，且要求两个行为都是1人所为。
2. 如果没有捏造事实，而是将明知是捏造的事实而散布并诽谤他人的，只成立诽谤罪。

9.累犯VS特别再犯

按照当然解释中“出罪时举重以明轻”的要求，法律明确规定某种严重的情形不得认定为犯罪，则对于法律没有规定的较轻的情形更不得认定为犯罪。

相较于毒品犯罪中的特别再犯制度，累犯是更严厉的量刑情节（累犯应当从重处罚，不得缓刑，不得假释；而特别再犯只是从重处罚），因此，累犯制度不适用于不满18周岁的人。

10.关于司法解释的溯及力

1. 按照司法解释的立场，行为时没有正式解释，审理时有正式解释的，应当适用正式解释。如果认为司法解释不存在溯及力问题，则更应当适用审理案件时已经生效的司法解释。
2. 行为时有相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，按照司法解释的立场，应当适用从旧兼从轻的原则，按照理论上有力的观点，须按审理时的司法解释，即新司法解释办理。

11.判决的溯及力

1. 刑法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
2. 按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。相应的，司法解释也遵循相应的规则。

12.关于2011年4月30日发布的《刑法修正案（八）》

1. 删除了“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或免除处罚”的规定，由于该规定属于有利于行为人的规定，因此适用“从旧兼从轻”的原则，因此，2011年4月30日前犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修改前的条文。
2. 新增拒不支付劳动报酬罪，
3. 新增组织出卖人体器官罪，
4. 规定：将“扒窃”规定为成立盗窃罪的成立方式，该情形不要求扒窃数额较大的财物。因此，在2011年4月30日之前扒窃财物数额未达到较大标准，也不属于多次盗窃的，不成立盗窃罪。

13.构成要件要素的分类

记述的构成要件要素	规范的构成要件要素
只需法官的认识活动即可确定，刑法中大多数构成要件要素都属于记述的要件要素	需要法官规范的评价的价值判断才能认定的构成要件要素
例如：暴力	例如：侮辱；诽谤

积极的构成要件要素	消极的构成要件要素
积极地、正面的表明犯罪成立的要素	消极的、反面的否定犯罪成立要素（很少）
	例如：“因被勒索给予工作人员财物，没有获得不正当利益的，不会行贿。”

客观的构成要件要素	主观的构成要件要素
表明行为外在的、客观方面的要素	表明行为人内心的、主观方面的要素
例如：行为；对象；结果；构成身份等	例如：故意；过失；目的；动机等

并不等同于

违法的构成要件要素	责任构成要件要素
行为的客观面，行为主体、行为对象、行为状况、结果等属于违法类型的构成要件要素	故意、过失等属于责任类型的构成要件要素，以客观事实为基础的期待可能性，属于责任要素，而非违法要素

为……”表述的性质：

1. 对主观目的的描述，即责任要素；
2. 对客观原因的规定，即违法要素；

成文的构成要件要素	不成文的构成要件要素
刑法条文明文规定的要素	刑法条文表面上没有规定，但实质上必须具备的要素
	例如：盗窃罪对象要求是“他人占有的财物”；盗窃行为“违反被害人意志”；诈骗罪中“被害人基于认识错误处分财产”的行为

共同的构成要件要素	非共同的构成要件要素
任何犯罪都必须具备的犯罪构成要件要素	部分犯罪成立要求的犯罪构成要件要素
例如：行为主体、行为	例如：目的，动机，构成身份等

真正的构成要件要素	表面的构成要件要素
为违法提供根据的要素	不为违法提供根据，只是为了区分相关犯罪（包括同一犯罪的不同处罚标准）界限所规定的要素。又叫虚假的构成要件要素、分界要素。

表面的构成要件要素不是成立犯罪必须具备的要素，而且是不需要证明的要素。

例如：第15条中的“因为疏忽大意而没有预见”与“轻信能够避免”（为了区分过失犯罪与故意犯罪，而非为过失犯罪提供处罚依据）。

14.关于诈骗罪

“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪中的客观的构成要件要素，不成文的构成要件要素。[√正确]

• 诈骗罪的描述中，仅规定了“诈骗公私财物，数额较大的”，而“被害人基于认识错误处分财产”是成立诈骗罪必要的要素，因此是不成文的构成要件要素。

15.不真正不作为犯的作为义务

不一定全部来源于法律的明文规定，有的情形法律并未明文规定，比如行为人实施的先前行为有可能导致行为人负有防止更严重结果出现的义务。

注意：犯罪构成要件要素，通常属于法律明文规定（存在不成文的构成要件要素），但是对于一个要素的理解和判断，不要求刑法的明文规定。

16.关于不真正不作为犯的作为可能性

在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性。[×错误]

• 不作为危害行为的成立，既要求行为人具有防止危险现实化的义务，还要求有作为的可能性，法律不强人所难，没有例外情况！

17.关于犯罪构成要件要素中的危害结果

不真正不作为犯属于行为犯，危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素。[×错误]

1. 构成要件要素包括行为、对象、结果、身份、不存在违法阻却事由。其中结果包括危害结果和实害结果，如果任何结果都没有是不成立犯罪的。
2. 该说法混淆了不真正不作为危害行为的成立条件和不真正不作为犯罪的成立条件。认定前者时是不判断结果的，只判断行为。但要判断后者，当然要满足构成犯罪的所有要素，包括危害结果。