复盘朱树英律师工程案例13：在拖欠工程款时，如何行使不安抗辩权？

第一部分 案例13的基本情况

这是一个国际仲裁案例。申请人法国某国际工程承包公司，被申请人是由泰国某大型集团组建的上海某外商独资企业。被申请人投资3.5亿美元投资开发上海陆家嘴某地块。经国际工程招标投标，申请人中标并于1997年6月23日签订了总承包合同。合同总价款15117.62万美元，工程进度款按月支付，在完成当月工程量后，承包人每月28日提交月报表，发包人在1个月内予以确认，并于确认后14天内予以支付；若双方发生争议，由中国贸仲进行仲裁，并约定中国的法律为本合同适用的法律；如发包人不能按约付款，承包人可就此发出书面通知，发包人应在30天内予以支付；如发包人仍不能支付，承包人可以解除施工合同，撤离现场。

由于本项目采取工程总承包模式，工程开工后，申请人与中建子公司签订了土建和安装分包合同。1997年上半年金融危机席卷东南亚，1998年初泰国众多银行陷入困境，无力向本项目注入资金。同年5月12日，被申请人无法支付当年3月的工程进度款。在书面催告后，同年6月12日申请人正式通知被申请人，根据施工合同的约定解除合同。此时整个地下室工程已近完工，申请人完成的工程量约占总工程量的1/4，未完成工程价款还有11亿元人民币。同年7月8日，申请人向被申请人提交了索赔报告。因双方协商不成，同年11月25日，申请人便向中国贸仲提起仲裁；被申请人就工程质量问题提出反请求。1999年7月14日，申请人增加索赔金额，最后又将索赔金额调整为2037.03万美元。该索赔可分为3个大部分、19个索赔项目：一是已完工程价款，金额为437.86万美元；二是终止合同后的直接损失，金额为281.07万美元；三是终止合同引起的预期利益损失，金额为1318.09万美元。

经被申请人的努力，该工程的资金陆续到位，1999年1月14日，被申请人与原工程主要分包商就该项目剩余工程签订承包协议。1999年8月26日，该分包商正式通知申请人，放弃向其主张的索赔，1999年底，项目恢复了施工。

第二部分 对案例13的复盘

1.已开工未完成工程的材料和设备是否可以算作工程？开办费如何分摊？

“材料与设备”和“工程”是两个不同的概念，其未形成永久工程的一部分，不能算作工程，其补偿额也不应按照工程计算间接费用。工程的价值包括三个部分，即材料出厂价格、运杂费、安装费，而材料的成本只应包括前两部分，相应的安装费不应计算。

工程开办费的概念是从企业开办费用引伸而来。工程开办费一般是在各分部分项工程造价的前面按单项工程分别单独列出。一般开办费约占工程价格的10％～20％。开办费包括的内容因工程的不同而异，大致包括以下内容：1）施工用水、用电费；2）工地清理费及完工后清理费；3）周转材料费；4）临时设施费；5）驻工地工程师的现场办公室及所需设备的费用，现场材料试验及所需设备的费用。6）其他，包括工人现场福利费及安全费、职工交通费、日常气候报表费、现场道路及进出场道路修筑及维护费、恶劣天气下的工程保护措施费、现场保卫设施费等。

仲裁庭认为，对于开办费而言，“S”曲线模型是较为合理的；开办费可分为进场部分、期间部分、退场部分，对于期间部分开办费而言，可以进一步细分为与时间相关的开办费分项与形象进度相关的开办费分项，据此分析被申请人应支付开办费的比例较为公平。

说实话，当我复盘到这里时，我还是不怎么理解仲裁庭的观点。在某种程度上，上述仲裁裁决处理思路及原则有各打五十大板之嫌，但适度考虑争议双方的利益平衡，处理结果会使争议双方相对容易接受。

2.合同因一方违约解除，对违约造成损失中的预期利益怎么计算？

对终止合同引起的预期利益损失，申请人认为包括未完工程的总包管理费、风险费及利润损失。对此，朱树英律师认为，业主不能继续履行合同，是由于不能预计不能克服的因素东南亚的金融危机造成的。本案的施工合同约定业主应支付的是直接损失，直接损失不包括预期利益损失；未完工程的总部管理费、风险费是申请人“预期支出”，而非“预期利益”；合同条款明确，被申请人订立合同预见到的申请人预期利益损失为未完工程的1%。

仲裁庭认为：本案的主要依据应该是《涉外经济合同法》及其司法解释；从其一般含义看，直接损失指因合同终止直接引起的承包商的所有损失，包括未完工程预期利益的损失；合同终止后，尽管预期利润应看作预期利益，但总部管理费不再实际支出，因而不能索赔；损失赔偿的数额，不得超过在订立合同时违约方应当预见到因违反合同可造成的损失；申请人在合同签订后开始施工前提交的费用项目拆分表中，风险费为1.5%、利润为2%，这可作为确定可预见的预期利益的标准。

3.拖欠工程进度款时，如何行使不安抗辩权？

逾期支付工程进度款是国内建筑业的常态。工程款分为预付款、进度款和结算款，拖欠这三种款项都属于拖欠工程款。本案承包商因被拖欠1个月的工程进度款而提出高额索赔。从技术上分析，是因为合同本身造价及每月进度款数额巨大所致；从法律上分析，这是承包商行使了不安抗辩权。

抗辩权包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权。关于不安抗辩权，《民法典》第527条规定，应当先履行债务的当事人，有确切的证据证明对方有如下情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第528条规定，当事人依据第527条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。

我国建设工程施工合同示范文本对拖欠三种款项的违约责任都有明确、具体的专款约定。但国内承包商很少对预付款以及进度款提出抗辩权，原因一方面在于承包商处于相对弱势地位，垫资以及拖欠工程款是常态。’因此为了不影响市场竞争，不影响与建设单位的关系，希望不伤和气地解决问题，考虑到及时获得工程款本来就比较困难，预付款、进度款在结算后还可以拿到，一般不愿意在过程中开展索赔，常常是在结算时总账！另外一方面在于缺少法律意识、典型案例和操作实务。