用人单位不依法安排休年休假,劳动者怎样维权?

第一步:认识争议情形

用人单位未依法安排休年休假且未依法支付未休年休假工资,或者用人单位虽安排了休年休假但未支付休年休假期间的工资。

第二步:提出权利诉求

请求××(单位)支付××××年××月××日至××××年××月××日期间的未休年休假工资××元(用人单位未依法安排休年休假时提出),或请求××(单位)支付××××年××月××日至××××年××月××日休年休假期间的工资××元(用人单位安排休年休假但未支付休年休假期间的工资时日出)。

未休年休假工资=月工资标准(在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资)÷21.75×未休年休假天数×2倍(用人单位已支付未休年休假期间的正常工资的情况下)。

休年休假期间的工资=正常工作时间月工资标准÷21.75×休年休假天数。

具体计算方法请参阅下述第三步第9项中的内容。

第三步:全面提出主张并加以证明

在未休年休假工资争议中,双方当事人应注意围绕以下事项提出相关的法律主张和事实主张,并提供相应的证据证明:

1.劳动者享受带薪年休假的条件

根据劳动法第四十五条、《职工带薪年休假条例》(国务院令第514号)第二条、企业职工带薪年休假实施办法(人力资源和社会保障部令第1号)第三条的规定,劳动者连续工作一年(12个月)以上的,可享受带薪年休假,且在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。根据国务院法制办对《关于〈职工带薪年休假条例〉有关问题的请示》的复函(国法秘政函〔2009〕5号)、关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函(人社厅函〔2009〕149号)的规定,对于“连续工作1年以上”,没有限定必须是同一单位,既包括在同一单位连续工作1年以上的情形,也包括在不同单位连续工作1年以上的情形,只要是连续不间断即可。另外,根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发﹝1996﹞354号)第19条的规定,因经济性裁员而被用人单位裁减的职工,在六个月内又被原单位重新录用的,对职工裁减前和重新录用后的工作年限应当连续计算为本单位工作时间。即劳动者被用人单位经济性裁员后,在六个月内被重新录用,虽然其工作时间有间断,但根据该条规定,此种情况下其被裁员前和重新录用后的工作时间连续计算。既然是连续计算,就可以作为判断是否能享受带薪年休假的依据。

在劳动用工实务中,较为普遍的存在一个认识误区,即认为劳动者入职本单位工作连续满一年后,才可享受带薪年休假。为什么说这是一个认识误区呢?《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定:“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的,当年度年休假天数,按照在本单位剩余日历天数折算确定,折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为:(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。”根据该条规定,如果要求新进用人单位满1年后才能享受带薪年休假,即便是当年1月1日入职,也需要到下一年度才拥有享受带薪年休假的资格,那么就不存在该办法第五条所规定的当年度年休假天数的折算问题。因此,根据该条的规定,只要新进用人单位之前曾经“连续工作1年以上”的,自入职之日起即可享受带薪年休假,并不需要在新用人单位工作1年以上才可享受。也就是说,“连续工作1年以上”的条件一次成就,即终身(法定就业年龄期间内)享受。

2.劳动者可享受的年休假天数

劳动者每年度(指公历年度,即从每年公历的1月1日起,至12月31日止)可享受的带薪年休假天数,要根据其本人的累计工作年限确定。根据《职工带薪年休假条例》(国务院令第514号)第三条第一款的规定,劳动者累计工作已满1年不满10年的,年休假为5天;已满10年不满20年的,年休假为10天;已满20年的,年休假15天。例如,小明于2018年1月1日进入甲单位工作,此前,其已累计工作7年,假设此后其工作一直未中断,那么其2018年至2020年期间,每年度可享受的年休假天数为5天;2021年至2030年期间,每年度可享受的年休假天数为10天;自2031年起至其退休或依法享有养老保险待遇止,其每年可享受15天的带薪年休假。

从上述介绍可以看出,计算每年度可享受的带薪年休假天数时,涉及一个关键要素,即累计工作年限。根据国务院法制办对《关于〈职工带薪年休假条例〉有关问题的请示》的复函第二的规定,《职工带薪年休假条例》第三条规定的“累计工作”时间,是指《职工带薪年休假条例》第二条规定的“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位”的职工从事全日制工作的时间。根据该条规定,从事全日制工作的时间,才能作为年休假天数计算依据的“累计工作时间”;从事非全日制工作的时间,不能作为“累计工作时间”。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定:“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间,以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间,应当计为累计工作时间。”《关于<企业职工带薪年休假实施办法>有关问题的复函》第二条对该条的意思作了进一步解释:“《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的‘累计工作时间’,包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间,以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间(视同工作期间)。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。”举个例子,小明服兵役2年(视同工作期间),在甲单位工作2年3个月,在乙单位工作3年5个月,则其累计工作时间即为7年8个月。

《北京市高级人民法院  北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》(2017年)第18条还对如何计算劳动者享受带薪年休假的时间给出了一定的司法实务意见,笔者认为该意见很有价值,明确了一些法律法规未明确的问题。该条规定:“《职工带薪年休假条例》中规定职工累计已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。其中‘累计’应指工作时间的相加,其中中断工作时间予以扣除。对于参加工作第1年的时间的‘累计’,应按《企业职工带薪年休假实施办法》‘连续工作满12个月’的规定执行。‘连续工作满12个月’,指劳动者在参加工作后曾经在同一或两个以上用人单位连续不中断工作满12个月。劳动者在符合参加工作后曾经‘连续工作满12个月’条件后,此后年休假时间以当年度在用人单位已工作时间计算。……”根据北京市的上述司法实务意见,在年休假问题中,计算累计工作时间时,劳动者参加工作第1年的时间是否参与“累计”,应按《企业职工带薪年休假实施办法》“连续工作满12个月”的规定执行,即劳动者参加工作后的第一次“连续工作满12个月”的工作时间,才能参与“累计”。比如,小明大学毕业后参加工作,在甲单位工作6个月,从甲单位离职中断就业2个月后,进入乙单位工作6个月,因其工作时间不连续,故该12个月不作为“累计工作时间”,小明至此也尚未获得享受带薪年休假的资格。

上述整年度的年休假天数的确定还比较简单,但劳动用工实务中,当劳动者年度中入职或离职时,则要涉及非整年度的年休假天数的折算问题。

《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定:“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的,当年度年休假天数,按照在本单位剩余日历天数折算确定,折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为:(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。”例如,小明于2018年6月1日进入甲单位工作,此前其已工作7年(即可享受的年休假天数为5天)。2018年6月1日至12月31日的日历天数为214天(6月30天+7月31天+8月31天+9月30天+10月31天+11月30天+12月31天),则小明2018年在甲单位可享受的年休假天数折算结果为2.95天(计算公式:214天÷365天×5天),又因“折算后不足1整天的部分不享受年休假”,则其实际可享受的年休假天数为2天(此处要注意不是根据折算天数的“四舍五入”确定,可理解为只计折算结果小数点前的天数)。

《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定:“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬,但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为:(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的,多于折算应休年休假的天数不再扣回。”例如,小明与甲单位于2018年5月31日解除劳动关系,解除前小明尚未休2018年的年休假,假设小明2018年全年可享受的年休假天数为10天,则小明解除劳动关系前未休年休假的天数经折算后为4.41天[计算公式:(31天+28日天+31天+30天+31天)÷365天×10天=4.41天];又因“折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”,故小明解除劳动关系前应支付未休年休假工资报酬的天数为4天。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》(2015年)第一百〇九条第二款规定:“劳动者连续工作满12个月后,其当年度的年休假天数应按照连续工作满12个月后的剩余日历天数折算确定。”该司法实务意见解决了劳动者在某年度中期工作满12个月(即开始具备享受带薪年休假的资格)后,当年度是否享有年休假以及年休假天数如何折算的问题。根据该意见,如果劳动者在某年度的中期工作满12个月,则当年度可享有带薪年休假,但年休假天数应按照连续工作满12个月后的剩余日历天数折算确定。比如,小明参加工作后,于2018年5月31日在甲单位首次连续工作满12个月,则从2018年6月1日起,其开始具备享受带薪年休假的条件;根据上述企业职工带薪年休假实施办法第五条规定的折算方法,其2018年度可享受的年休假天数为2天。

此外,还涉及劳动者在年度中途可享受的年休假天数发生变化的情况,例如,小明在甲单位工作期间,于2018年5月31日工作满10年,即其每年度可享受的年休假天数从5天变为10天,此时,其2018年的年休假天数为多少天呢?在司法实务中,一般分段处理,即当年5月31日之前的年休天数以5天为基数折算,6月1日之后的年休假天数以10天为基数折算,折算结果相加,为2018年度全年的年休假天数。

当就劳动者可享受的年休假天数,以及涉及的累计工作年限发生争议时,必然要涉及举证责任的承担问题。对此,《深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要》(2010年)第十七条第二款给出了司法实务意见,即“在确定劳动者法定休假天数时,由劳动者对其主张的在其他单位的工作年限承担举证责任。”根据深圳市的该条司法实务意见,对于劳动者在其他单位的工作年限问题,应由劳动者举证。当然,在用工实务中,劳动者新进用人单位时,即应当向用人单位提供能证明累计工作年限的相关资料,以供用人单位核定其可享受的年休假天数,用人单位也应当要求劳动者提交,从而避免在履行劳动合同的过程中或者解除劳动关系后,就年休假天数问题产生争议。至于可通过什么证据证明,根据《关于<企业职工带薪年休假实施办法>有关问题的复函》(人社厅函〔2009〕149号)第二条的规定,“累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。”

3.不计入年休假假期的其它休假类型

根据职工带薪年休假条例第三条第二款、劳动部关于《劳动法》若干条文的说明(劳办发〔1994〕289号)第四十条、企业职工带薪年休假实施办法第六条的规定,国家法定休假日、休息日、探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期,以及因工伤停工留薪期间,不计入年休假假期。也就是说,这些假期不占用当年度的年休假天数。

4.劳动者是否具有不可享受当年度或下年度带薪年休假的情形

在一些特殊情况下,劳动者不能享受当年度或下年度的年休假。这些特殊情况,主要规定于《职工带薪年休假条例》第四条、《企业职工带薪年休假实施办法》第七条、第八条之中。根据上述规定,劳动者有下列情形之一的,不享受当年的年休假:

一是依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的。但如果确因工作需要,享受的寒暑假天数少于其年休假天数的,用人单位应当安排补足年休假天数。

二是劳动者请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的。注意,此种情况不享受带薪年休假的条件有二:第一是请事假累计20天以上,如果不足20天,则仍然可以享受带薪年休假,而且请事假的天数不能抵扣年休假天数;二是请事假期间,用人单位不扣工资,如果用人单位未支付请事假期间的工资,则劳动者依然享受带薪年休假。这两个条件应当同时满足。

三是累计工作满1年不满10年,请病假累计2个月以上的。

四是累计工作满10年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的。

五是累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的。

对于上述第三至第五中的“病假”,笔者认为是指“患病或非因工负伤的医疗期”。符合前述工作年限的劳动者,享受了相应的“患病或非因工负伤的医疗期”后,不再享受带薪年休假,但在“患病或非因工负伤的医疗期”内,用人单位应当依法支付工资(《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》<劳部发〔1995〕309号>第59条规定:“职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。”各地的地方立法对患病或非因工负伤的医疗期工资也作出了规定,如《广东省工资支付条例》第二十四条),要注意查询当地的规定。正因为在“患病或非因工负伤的医疗期”内用人单位应当依法支付工资,鱼与熊掌不可得兼,所以法律法规规定可以冲抵年休假。

如果劳动者已享受当年的年休假,年度内又出现上述第二至第五规定情形之一的,则不享受下一年度的年休假。例如,小明在甲单位已休2018年的带薪年休假,后又请事假30天,甲单位依法支付了此30天事假期间的工资,则小明不享受2019年的年休假。

此外,非全日劳动者是否享有年休假,国家层面的法律法规未明确规定,部分地区的地方立法及司法实务意见予以了明确,如《江苏省劳动合同条例》即明确规定非全日制用工不适用带薪年休假、加班加点、医疗期等规定,但用人单位和劳动者另有约定的除外。因此,要注意查询当地的相关规定或意见。

5.年休假的安排方式和程序

根据《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第九条的规定,劳动者的年休假由用人单位统筹安排,用人单位可根据生产经营实际情况,在考虑职工本人意愿的基础上,在1个年度内合理安排劳动者休年休假的期间,可以集中安排,也可以分段安排。如果用人单位不能安排劳动者休年休假而以支付未休年休假工资报酬替代,以及跨年度安排劳动者休年假的,应当征得劳动者本人的同意。注意,用人单位在本年度安排年休假,需“考虑”劳动者的本人意愿;但不安排休年休假,以及跨1个年度安排年休假的,则应当征得劳动者本人的同意。假如用人单位不安排休年休假,或者跨1个年度安排休年休假,劳动者本人不同意,而用人单位仍不安排年度内休年休假的,劳动者可自行休假,且用人单位应当依法支付劳动者休年休假期间的工资报酬。

为了便于发生争议后举证,用人单位对劳动者休年休假的安排、征求劳动者本人意愿的情况等事项,应形成相应记录,并由劳动者确认。当然,在用人单位征求意愿时,劳动者提出本人本年度内休年休假的意愿,理由应当正当合理,理由不正当合理的,则应当服从用人单位的统筹安排。另外,当用人单位安排劳动者休年休假,而劳动者因本人原因而提出不休年休假时,用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。但用人单位要注意让劳动者以书面方式提出,并留存相关证据,否则产生争议时,用人单位可能还是需承担支付未休年休假工资的责任。

另外,在劳动争议实践中,当劳动者主张由用人单位支付未休年休假工资报酬时,用人单位常常以劳动者未提出年休假申请为由提出抗辩。对此,广州市中级人民法院曾给出了一个司法实务意见,即对用人单位的该抗辩理由不予采纳,休年休假不以劳动者提出申请为前提,而是应当由用人单位主动统筹安排。

6.用人单位安排休年休假但劳动者书面提出不休年休假时可以只支付正常工作期间的工资

根据企业职工带薪年休假实施办法第十条第二款的规定,当用人单位安排劳动者休年休假,而劳动者因本人原因且书面提出不休年休假时,用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。用人单位要注意让劳动者以书面方式提出,并留存相关证据,否则产生争议时,用人单位需承担支付未休年休假工资的责任。

7.劳务派遣用工时年休假的安排和处理

根据企业职工带薪年休假实施办法第十四条的规定,被派遣劳动者符合该办法第三条规定条件的,享受年休假。与非劳务派遣用工相比,劳务派遣用工在年休假问题上的特殊规定在于,劳动者在无工作等待被派遣而又由派遣单位支付了劳动报酬的期间,可用于冲抵当年的年休假。但享受劳动报酬的等待派遣期间少于劳动者全年度应当享受的年休假天数的,劳务派遣单位和用工单位应当协商安排补足,不能安排休年休假的,劳务派遣单位和用工单位应当共同向被派遣劳动者支付未休年休假工资。在年休假问题上,被派遣劳动者可主张由劳务派遣单位和用工单位承担连带责任。

8.用人单位给予劳动者的年休假待遇高于法定标准时的履行问题

根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十三条的规定,劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的,用人单位应当按照有关约定或者规定执行。即对于年休假天数、未休年休假工资报酬,在劳动合同和集体合同约定的标准、用人单位规章制度规定的标准以及法定标准之间,适用“就高”的原则,即哪个的标准高,就适用哪个的标准。

此外,部分地区还对此问题出台一些司法实务意见,如《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》(2015年)中指出:“劳动合同、集体合同或规章制度约定了超过法定天数的年休假天数,并对超过法定年休假天数的未休年休假约定了是否予以补偿或具体的补偿标准的,该约定有效。劳动合同、集体合同或规章制度对超过法定年休假天数的未休年休假未约定补偿,或约定了补偿但未明确具体补偿标准的,劳动者要求按照法定标准支付超过法定年休假天数的未休年休假工资的,应予支持。”该对该条进行说明时,深圳市中级人民法院指出:“部分用人单位在与劳动者的劳动合同中,或在集体合同、单位规章制度中给予劳动者年休假天数多于法定的年休假天数,多出部分视为用人单位给予劳动者的福利假期。因该福利假期是用人单位在法定基准之外给予劳动者的福利,属于用人单位的自主决定范围。因此,只要劳动合同、集体合同或规章制度中有明确约定,即使约定劳动者未休该福利假期不给予补偿或者补偿标准低于法定未休年休假工资标准的,也应认定该约定有效。但若劳动合同、集体合同或规章制度未加以明确约定,则应视为用人单位放弃其自主决定的权利,劳动者要求按照法定标准支付未休福利假期工资的,应予支持。”

根据法律法规的规定及司法实务意见,笔者提出以下观点供各位读者参考:

如果劳动合同、集体合同约定的以及规章制度规定的年休假天数高于法定标准,但约定的或规定的未休年休假工资报酬支付标准低于法定标准,即便二者相乘的结果高于法定标准,其中关于法定天数内的未休年休假工资报酬支付标准的约定或规定也是无效的,超过法定天数的未休年休假工资报酬支付标准的约定或规定则是有效的。例如,小明的法定年休假天数为5天,未休年休假工资报酬的法定支付标准依法应为200元/天,但甲单位的规章制度规定小明可享受8天年休假,如果未休假,按150元/天的标准支付未休年休假工资。那么,对于法定的5天年休假,则应当按法定的200元/天的标准支付未休年休假工资报酬,超过法定标准的3天年休假,可以按150元/天的标准支付未休年休假工资。如果只约定或规定了高于法定标准的年休假天数,未约定或规定未休年休假工资报酬的支付标准,则应当按法定的标准支付未休年休假工资报酬。例如,小明的法定年休假天数为5天,未休年休假工资的支付标准依法应为200元/天,甲单位的规章制度规定小明可享受8天年休假,但对未休年休假工资报酬的支付标准未作规定,如果小明未休假,那么对于这8天年休假,应按照法定标准即200元/天支付未休年休假工资报酬。

当约定的或规章制度规定的年休假天数高于法定休假天数时,劳动者的年休假天数实际包括两个部分,一是法定休假天数,二是福利休假天数。如果对法定休假天数和福利休假天数约定或规定了不同的未休年休假工资报酬支付标准,则用工实践中还容易出现一种争议,即劳动者并非完全未休假,而是休了部分的年休假,那么已休假部分,是算作法定休假呢,还是算作福利休假呢?例如,小明的法定年休假为5天,法定的未休年休假工资报酬的支付标准为200元/天,甲单位规定小明可享受8天年休假,福利假的3天未休假的,按150元/天的标准支付未休年休假工资。如果小明休了3天年休假,那么这3天年休假从法定的5天中扣除,还是从奖励的3天扣除,则会产生不同的未休年休假工资报酬。如果从法定的5天中扣除,则小明可获得的未休年休假工资报酬为850元[200元/天×(5天-3天)+150元/天×3天];如果从福利假中扣除,则小明可获得的未休年休假工资报酬为1000元[200元/天×5天+150元/天×(3天-3天)]。为了避免出现这种争议,建议在劳动合同、集体合同和规章制度中,对休假的顺序予以明确;如果未予明确,笔者认为,应优先认定劳动者所休的为法定部分的年休假,如此更符合公平原则(因为用人单位已给予年休假的福利)。

如果约定或规定的未休年休假工资报酬支付标准高于法定标准,但约定的或规定的年休假天数低于法定标准,即便二者相乘的结果高于法定标准,其中关于年休假天数的约定或规定也是无效的。例如,小明的法定年休假天数为5天,未休年休假工资的支付标准依法应为200元/天,甲单位的规章制度规定小明可享受3天年休假,如果未休假,按300元/天的标准支付未休年休假工资。那么,其中关于可享受3天年休假的规定是无效的,仍应按法定的5天标准执行;同时,未休年休假工资报酬的支付标准,应按规定的300元/天的标准执行。

9.未休年休假工资计算方法

《职工带薪年休假条例》第五条第三款中规定:“对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”据此,很多人在主张未休年休假工资时,按其日工资收入乘以3倍来计算。但《企业职工带薪年休假实施办法》(人力资源和社会保障部令第1号)第十条第一款规定:“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数,应当在本年度内对职工应休未休年休假天数,按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬,其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”该规定中的“按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬,其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”,意思是指劳动者未休年休期间,用人单位已支付正常工作期间的工资的,则按劳动者日工资收入的200%另行支付未休年休假工资报酬。所以,计算未休年休假工资报酬时,要注意区分用人单位是否支付该未休假期间的正常工作时间工资。当然,在用工实务中,既然没有休假,用人单位一般都会支付正常工资。

《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款规定:“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的,按实际月份计算月平均工资。”结合上述的未休年休假工资的计算倍数,在用人单位已支付正常工资的前提下,未休年休假工资=劳动者在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月内的剔除加班工资后的月平均工资÷21.75天/月×5天×200%。例如,小明在甲单位工作期间,未休2018年的年休假,甲单位支付了小明本年度全部正常工作时间的工资报酬,小明2018年度可享受的年休假天数为5天,工资收入共计14万元,其中包括2万元的加班费,则小明2018年度的未休年休假工资为4597.7元[计算公式:(14万元-2元)÷12个月÷21.75天/月×5天×200%=4597.7元]。

10.未休年休假工资的申请仲裁时效期间问题

劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款和第四款规定了两种类型的申请仲裁时效,即第一款规定的“一般申请仲裁时效”,和第四款规定的“特别申请仲裁时效”。劳动争议申请仲裁的一般时效期间为一年,从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算;特别申请仲裁时效,即对于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,在劳动关系存续期间不受一年申请仲裁时效的限制,可以在知道或者应当权利被侵害之日后任何时间申请劳动争议仲裁,但劳动关系解除或终止的,应当自劳动关系解除或终止之日起一年内提出,而且只要在一年内提出,可主张之前任何期间的被拖欠的劳动报酬(笔者观点,另外观点认为只可主张离职前一年内的劳动报酬)。而劳动者应休未休年休假的,用人单位应按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬,其中包含正常工作期间的工资收入。因此,《北京市高级人民法院  北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》(2017年)中,将未休年休假工资报酬划分为两部分,一部分是未休年休假期间的正常工作时间工资收入,另一部分是法定补偿(正常工作时间工资收入的200%),并对这两部分分别适用不同的申请仲裁时效。对于年休假期间的正常工作时间工资收入,适用上述的“特别申请仲裁时效”,即在劳动关系存续期间不受一年的申请仲裁时效的限制,但劳动关系解除或终止的,应当自解除或终止之日起的一年内提出。例如,劳动者休年休假,但用人单位在支付工资时扣除了其休假期间的应得工资收入,该被扣除的工资,适用“特殊仲裁申请时效”,除劳动关系解除或终止后应在一年内主张之外,可以在关系关系存续期间的任何时间主张。对于法定补偿部分,适用一年的“一般申请仲裁时效”;同时,因法律法规规定在征得劳动同意的情况下,年休假可以跨年度安排,故未休年休假工资报酬中的法定补偿部分,申请仲裁时效可以从第三个年度的1月1日起算(北京市的司法实务意见认为应从第二年度的12月31日起算,深圳市的司法实务意见认为应从第三年度的1月1日起算,笔者认为深圳市的意见更合理),即相当于劳动者可主张提出主张前两年内的未休年休假工资报酬中的法定补偿部分,如2018年内可主张2016年和2017年的未休年休假工资报酬,2019年内可主张2017年和2018年的未休年休假工资报酬,以此类推。但是,双方劳动关系解除或终止的,因不存在再跨年度安排的可能性,故未休年休假工资报酬中的法定补偿部分的申请仲裁时效,也应从劳动关系解除或终止之日起算。例如,小明2018年的年休假,其单位在征得小明同意的情况下,可以在2019年安排其休假,但至2019年12月31日结束,单位仍未安排,故自2020年1月1日起,小明即知道或应当知道其2018年的年休假权益受到侵害,应开始计算申请仲裁时效。在无时效中断或中止的情形下,如果小明至2020年结束仍未主张其2018年的未休年休假工资报酬中法定补偿部分,则该权益超过申请仲裁时效,不再受法律保护。又如,小明于2018年5月31日从甲单位离职,此前有多年的年休假未休,则其主张未休年休假工资报酬中的法定补偿部分,应自离职后的一年内提出,也就是在2019年的5月31日之前,小明应向甲单位主张支付未休年休假工资报酬。那么,此时小明离职后,能主张哪些年度的未休年休假工资报酬中的法定补偿部分呢?如上所述,因年休假可以跨年度安排,故可主张提出主张前两年内的未休年休假工资报酬中的法定补偿部分,即截止2018年12月31日,小明可主张2016年、2017年以及2018年1月1日至5月31日期间的未休年休假工资报酬中的法定补偿部分;在2019年1月1日至5月31日期间,可主张2017年、2018年1月1日至5月31日期间的未休年休假工资报酬中的法定补偿部分。当然,适用时效的时候,是根据时效期间的长短从主张权利之日(如申请仲裁之日)向前推算权利保护期间,故权利被侵害时,越早主张越好。

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