无罪辩护：在假冒注册商标案件中，如何认定非法经营数额？

律师：以非法经营数额为视角，剖析假冒注册商标罪之无罪辩护

作者：何国铭律师

伴随着我国市场经济的飞速发展，以侵害商标权为代表的侵犯知识产权违法犯罪活动频频发生，而在近年来，随着我国对注册商标的保护，假冒注册商标罪的案件日渐增多。在真品与赝品，次品与优品，罪与非罪之间，我国司法实践目前对此还是研究得比较少的，作为一名专注于注册商标犯罪的律师，笔者从实证的角度，站在刑事辩护的立场，试论假冒注册商品罪背后可能存在的无罪要点。

在假冒注册的商标案件中，情节严重程度是区别罪与非罪的关键，只有当行为人的情节达到一定程度才作为犯罪处理，否则按一般的侵权行为处理，而这里的“情节严重”主要是以“非法经营数额”与“违法所得数额”为标准。根据刑法对假冒注册商标罪的入罪标准的规定，当被追诉人非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上；或当假冒两种以上注册商标的，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上。

由此可见，“情节严重”与否与“金额”相关，而这里的“金额”又可以分为非法经营数额、违法所得数额与销售数额，那么该如何区分三者呢？

所谓非法经营数额，一般是指商标侵权人生产、销售或提供侵权便利（如仓储、运输、邮寄、隐匿）的侵犯他人注册商标专用权产品的价值。其既包括被追诉人已销售的商品的价值，也包括未销售货物的价值。所谓“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入，它是没有扣除成本、税收的营业所得。所谓违法所得数额，一般是指侵权人生产或经销侵权商品所获得的纯利。

我们均知在假冒注册商标权犯罪的量刑上，对非法经营额、损失数额、违法所得额与销售金额等不同类型犯罪数额的把握，是对行为人准确量刑的前提和关键。在司法实践中，一般来说，办案人员会通过对后台数据、销售台账、出货单据、邮寄记录等书证，以及结合被追诉人的口供、证人证言等言辞证据来综合认定非法经营数额。

然而，在司法实践中，我们在认定被侵权产品未在中国境内销售等非法经营数额存在一定争议。主要基于两类因素，一是“货标分离”的情形，某些被追诉人通常不开具进货、售货单据，不留进货、售货记录，库房存货与销售现场分离。二是被追诉人为了提升人气与等级，存在大量刷单行为、接受客户退货的行为。

考虑到“数额”在假冒注册商标罪是一个十分重要的无罪辩护要点，笔者在此以一些有代表性的案件为例，对此罪进行剖析。

案例一：这是一起案发于广州的案件，侦查机关认为程某某为非法牟利，承租本市白云区某小区的楼房作为仓库，在未经商标权利人许可，存储、销售假冒伪劣的“艾杜莎”等品牌的化妆品。该案移送审查起诉后，基于在案证据无法证实程某某的经营数额达到了5万元之上，不能证实程某已经达到了假冒注册商标罪的入罪标准，最终程某某获不起诉处理。

案例二：住在合肥的沈某邀请了他的岳父高某某制作假冒贵州茅台、剑南春白酒，由沈某某负责销售。侦查人员通过收集证据，认为沈某某已销售给李某某等人及现场查扣的假酒非法经营数额达到了35212元。但该案移送检察院后，基于侦查机关对沈某某已销售给李某某的假冒贵州茅台白酒价格是以鉴定价格计算非法经营数额，而非以销售价格予以认定的，而在侦查人员多次补侦未果后，不能认定沈某某非法经营的数额达到了假冒注册商标罪的入罪标准，由此对沈某与高某均作出了不起诉处理。

案例三：案发于江西的一起案件中，马某在家中与丈夫王某一起生产假冒今世缘、国缘、天之蓝、梦之蓝等注册商标的白酒，侦查机关认为货值金额共计人民币13万余元。但基于在案证据无法查证马某参与生产侵权白酒及其数量、货值金额方面的犯罪事实，即无法查证马某的非法经营金额达到入罪的数额标准，检察院故对马某与王某均作无罪处理。

案例四：案发于深圳的一起案件中，陈某在没有取得OPPO、vivo等注册商标权利人许可的情况下，购进二手旧OPPO、vivo手机及假冒的手机屏幕、后盖、电池等配件，利用自备的手机翻新加工工具，采取测试、拆换等加工方式，非法加工生产假冒的OPPO、vivo手机，并通过自营的闲鱼账户对外销售牟利。检察院认为此案已销售假冒注册商标的商品的金额犯罪事实不清、证据不足，也就是说该案尚无足够的证据能够证实被追诉人所经营的经营数额达到了3万元，达到了假冒注册商标罪的入罪数额标准。

案例五：案发于山东的一起案件，孟某某从江西及广东省分别购买机器设备及原料，尔后在家中假冒“中华”、“佳洁士”、“黑人”注册商标，生产“中华健齿白牙膏”、“佳洁士草本水晶牙膏”、“黑人”系列牙膏，然后通过物流销往河南、山东等地市。检察院认为已查明的实际销售价格和销售数额，被不起诉人孟某某的非法经营数额23700余元，未达到假冒注册商标罪的追诉标准。孟某某的其他销售下线未查明，其他销售数额不清，且孟某某生产的部分牙膏菌落总数超标，但数额较小，不构成生产、销售伪劣产品罪。

案例六：案发于福建的一起案件中，黄某是泉州市**鞋服有限公司的法定代表人，其组织工人生产假冒“阿迪达斯”品牌商标的运动鞋，后办案人员在生产车间内当场查获1200双假冒“阿迪达斯”品牌商标的运动鞋。经过鉴定，该批运动鞋的价值人民币503280元。但此案由于黄某对其假冒注册的商品的实际销路提出辩解，而现有证据既无法证实其辩解的真实性，也没法排除其可疑性，故在认定被不起诉人涉嫌假冒注册商标罪的“非法经营数额”存在不确定性，不能得出唯一的排他性结论，后检察人员对黄某作出不起诉处理。

案例七：案发于四川一起案件中，姚某在明知叶某雇佣其生产、制造假冒品牌洋酒的情况下，仍接受叶某的雇佣，积极参与生产。后公安机关在叶某的制假窝点内查获的372瓶假冒成品洋酒，参照厂家市场价格计算，价值383264元。基于被查扣的假冒品牌洋酒按市场同等质量的产品价格认定货值为7001元，未达到假冒注册商标罪的追诉标准，且叶某等人生产、销售假冒洋酒的数额及获利情况不清，是否达到假冒注册商标罪的追诉标准不清，最终姚某与叶某均获得了不起诉处理。

案例八：深圳的林某经营着一家电子有限公司，他在未经UL公司许可的情况下，私自生产销售带有“UL”商标标识的各类型号线材，侦查机关认为涉案的金额共计人民币1822964.29元。后经基于该案存在诸多关键证据未能收集，而现有证据无法证实非法经营数额达到起诉标准，最终林某获不起诉无罪释放。

我们坚持用实证剖析假冒注册商标罪中司法难点，以典型案例指引实务工作。见一叶而知深秋,窥一斑而见全豹，尽管以上案例不能详尽全部情形，但却极具代表性意义，希望本文能够给诸位同行带来启发，对在办理类似案件中有所帮助。