专利侵权中“主体”问题的分析与思考 ——基于刑法学中“两阶层说”的启示

一谈到专利侵权问题,通常必然会涉及“主体”问题。但正如宋献涛律师在《腾达案的正解》(一个国内关于多主体侵权的经典案例)一文中指出的,业界目前尚未对“主体”的含义达成一致理解,各种理解大体可归纳如下:

第一种理解是动作/步骤执行主体,如设备的零部件或系统的功能模块;

第二种理解是产品或服务提供商,如路由器制造商,电脑/手机制造商,宾馆、酒店、机场等企业用户;

第三种理解是侵权责任承担主体,如直接侵权者、帮助侵权者或诱导侵权者。

所以说在对“主体”问题没有做出清楚定义或界定之前,而去讨论的单主体、多主体或直接侵权、间接侵权的问题,就会变得似是而非、模糊不清,甚至是鸡同鸭讲、牛头不对马嘴。

按照宋律师对“主体”概念的上述归纳总结,不难发现,所有的“主体”其实只分为两大类,一类是具有人格属性的主体,亦即责任主体,就是《民法典》第2条规定的民事主体,包括自然人、法人或非法人组织。一类是具有器物属性的主体,比如方法专利中单侧撰写、单端撰写所说的“侧”或“端”,亦即动作步骤的执行主体,主要就是指机器或器物。

而不论是方法专利侵权还是产品专利侵权,必然都是会存在一个责任主体,亦即民法上的民事主体。但基于方法专利和产品专利,各自技术方案的构成要素及在权利要求中表述方式的不同。执行主体通常只会存在于方法专利侵权的表述中,而不会存在于产品专利侵权的表述。

具体说,方法专利中因为存在时间过程这一构成要素,需要用动作步骤去表述其技术特征,所以必然会存在一个执行主体,即使在大多数情况下,这个执行主体作为句子的主语可以隐去不表,就好比说“下雨了”这个句子,表面看没有主语,但基于人们约定俗成的表达习惯,仍然可以认为这个句子是隐含着“天”这个主语的完整表达。

而在产品专利中,因为不需要时间过程这一构成要素,不存在动作步骤,所以也就不需要有一个执行主体的存在。比如,一个带有支撑板的椅子的产品专利,其权利要求表述为:

一种坐具,包括:

坐具底部的支撑件;

承坐部,置于所述支撑件之上,并与所述支撑件相连接;

扶手,设置于所述承坐部至少一则,并与所述承坐部相连接;

其中,所述扶手上安装有支撑板,所述支撑板与所述扶手之间为活动连接。

显然,该权利要求表述的技术方案中根本不存在也不需要有一个执行主体。

但还是上文说的那句话,不管是方法专利还是产品专利,不管技术方案中存不存在一个执行主体,在专利侵权判定中必然都会存在一个具有人格属性的民事主体,亦即责任主体。

通常来说,产品专利的技术方案表现为组件所构成的静态装置,只要在被诉侵权技术方案或产品中找到对应的组件,即满足全面覆盖;方法专利表现为动作步骤所构成的动态过程,在判断是否满足全面覆盖时,需要将被诉侵权技术方案或产品投入正常使用,与涉案方法专利权利要求中包括的动作步骤逐一比较,判断涉案方法专利权利要求中所有的动作步骤是否全部为被诉侵权技术方案或产品中的执行主体所执行,才能得出是否侵权,亦即是否满足全面覆盖的判断。

因为产品专利中不存在执行主体,进行专利侵权判断时只需用被诉侵权产品及其技术方案与涉案专利技术方案中的技术特征进行静态对比,以判断是否满足全面覆盖原则即可。如果涉及到主体问题也只会是与侵权产品存在归属关系的责任主体的问题,所以相对比较简单,我们先按下不表。这里笔者想重点讨论的还是方法专利中的“主体”问题,尤其在容易将执行主体与责任主体相混淆的情况下,更有必要梳理和厘清这一对关系。

著名刑法学家张明楷先生为我国刑法学界提出的一个重要的理论贡献就是“两阶层说”,用于解决传统的“四要件说”所难以解决的一些刑法理论和实务中的问题。

“两阶层说”的重要特点就是将“不法”和“有责”放在了前后或上下两个层面来进行讨论,就是说在讨论犯罪问题时,要先说“不法”的事,再说“有责”的事。一方面,只有在“不法”层面成立时,才需要进一步讨论是否“有责”的问题;另一方面,不需要将“不法”和“有责”强行扯在一起,而是各说各的就行。

比如在成年人和未成年人的共同犯罪中,如果不用“两阶层说”,而采用传统的“四要件说”,则未成年人就会被直接排除在犯罪之外,即使该未成年人是主犯,因为其不满足“有责”的责任要件,所以就不能认为其成立犯罪。但如果在这种共同犯罪中,那个未成年人确实就是主犯,而那个成年人只是从犯,那么主犯不成立犯罪时,皮之不存毛将焉附,又如何对应当治罪的那个成年人课以适当的刑罚呢?

而如果用“两阶层说”,在“不法”阶层是不需要考虑责任问题的,所以也就不会考虑成年或未成年的问题,亦即两个人在“不法”问题上会相同对待,那么不管谁是主犯谁是从犯,至少在“不法”层面是确定成立共同犯罪的。

通过了“不法”这一层,来到“有责”这一层时,因为前面的东西都已经确定下来了,就只需单独考虑责任要件就可以。未成人不满足责任要件,所以不成立犯罪。成年人满足责任要件,所以构成犯罪,而且构成共同犯罪。

极端情况下,如果是两个人的轮奸罪,而且13岁的未成年人是主犯,18岁的成年人是从犯。“两阶层说”的结论就会是,13岁的未成年人不成立犯罪,18岁的成年人成立强奸罪的加重刑,即轮奸罪。而用传统的“四要件说”,13岁的未成年人也一样不成立犯罪,但要说18岁的成年人成立犯罪,尤其说要成立共同犯罪时,就实在有些牵强,甚至勉为其难了。

那么在方法专利的侵权判定中,我们是否也可以借用刑法理论中的这个“两阶层说”,在“不法”层面只从执行主体的角度去考察,而到了“有责”层面再去进一步考虑责任主体的事。

与刑法理论中的“两阶层说”一样,一方面,如果“不法”层面不成立,就不要再进一步去考察“有责”层面的事;另一方面,“不法”层面与“有责”层面,要尽量分开来各自单独考虑,而不要强行扯在一起考虑。

尚诺如此,方法专利侵权判定中的直接侵权、间接侵权,以及单主体、多主体的问题可能就会变得相对简单和清晰一些了。

在说“不法”层面的事时,就可以先不去考虑责任主体的事,而只讨论执行主体的事。如前文所述,执行主体就是指具有器物属性的主体,就是单侧撰写、单端撰写所说的“侧”或“端”,主要就是指机器或器物。而所谓的单主体和多主体,在“不法”层面的讨论中,也就是指单一执行主体或多个执行主体,亦即单一器物或多个器物。

在“不法”层面讨论明白后,就可以进一步来到“有责”层面。这个时候需要考虑的就是责任主体,即可通过执行主体之器物与责任主体之人身(包括自然人、法人和非法人组织)间的归属关系,用执行主体对应的机器或器物去映射责任主体,以完成对责任主体的最终确定。

而在“有责”层面是不需要讨论责任主体的单主体和多主体问题的,也就是说,所谓的单主体和多主体问题应该仅限于“不法”层面讨论的执行主体的单或多上。

即使说《刑法》和《民法典之侵权责任编》中都有共犯的说法,但具体到专利侵权判定的问题上来,其落脚点也必须先是在专利侵权判定的全面覆盖原则上,亦即专利侵权判定的“不法”层面上。而在专利侵权判定的“不法”层面上,从执行主体的角度来讨论技术方案的全面覆盖原则是合适和恰当的。但在专利侵权判定的“有责”层面,从责任主体的角度来讨论技术方案的全面覆盖原则就会显得很别扭,甚至有些牛头不对马嘴。

因为在“有责”层面从责任主体的角度来讨论技术方案的全面覆盖原则完全是隔着一层的事。就好比说,用枪杀人,表面上看,即是枪杀人也是人杀人,好像并不隔着什么。但在具体到通过弹孔、弹头和弹痕(与枪管纹路相对应)的鉴定以确定就是这把枪杀了这个人这件事上,就只需要考虑弹孔、弹头和弹痕的对应关系,而无需去考虑持枪人是谁,有几个可能的持枪人,或具体是谁扣动了扳机等问题。这里的弹孔、弹头和弹痕的对应关系就恰如专利侵权判定中的全面覆盖原则中的对应关系,而如果将专利侵权中的全面覆盖原则直接用到责任主体的认定上,就类似于将弹孔、弹头和弹痕的对应关系用到了持枪人是谁以及谁扣动了扳机的问题分析上了,非但是隔着一层,而且完全不存在法律上的因果或逻辑对应关系。

所以,专利侵权判定中,虽然在“不法”层面,确实是通过全面覆盖原则来确定“执行主体”的,但到了“有责”层面,在责任主体的认定中全面覆盖原则显然是不再适用的,必须另寻他途。

但其实“有责”层面的责任主体认定,就好比上面举的用枪杀人的例子一样,只要确定了枪的归属,责任主体自然就可以明确了。但前提是首先要通过弹孔、弹头和弹痕的鉴定确定就是这把枪杀了这个人,也即首先要通过全面覆盖原则确定专利侵权中“不法”的成立,亦即被诉侵权技术方案中构成全面覆盖的执行主体的存在。而一旦“不法”问题得到了确定,“枪”的归属问题其实完全就是另一层面的问题,而不再是弹孔、弹头和弹痕的鉴定问题或全面覆盖原则的判定问题了。

至于责任主体问题,一方面包括有责性问题,即责任主体是否能够承担或适合承担相应责任,比如,在未成年人犯罪中,未成年人就不具备有责性;另一方面包括可归责性问题,在有责性的前提下,才需要进一步讨论可归责性。而可归责性又包括直接的责任归属和间接的责任归属,亦即直接责任主体和间接责任主体。直接的责任归属就好比上述举例的用枪杀人案中,枪直接归谁占有和使用,那么谁就是直接责任主体。如果是教唆杀人或胁迫杀人,虽然枪并没有被教唆或胁迫者直接占有和使用,但教唆或胁迫者仍然可以成立间接的责任归属,亦即间接责任主体。在成立间接的责任归属时,直接责任主体是否有责,即是否有承担责任的主体资格可以在所不论,但至少必须存在一个这样的直接责任主体。

基于上述的“两阶层说”,在专利侵权判定的“不法”层面,就只需要讨论被诉侵权技术方案中的执行主体所执行的动作步骤是否满足对涉案方法专利技术方案中所有动作步骤的全面覆盖,而无需讨论责任主体,以及责任主体的直接侵权或间接侵权的问题。而在专利侵权判定的“有责”层面,则只需要讨论责任主体,以及责任主体是直接侵权还是间接侵权的问题,而无需再去讨论全面覆盖原则的事。

由此可见,借用刑法学理论中这种更先进的“阶层说”可使既涉及执行主体又涉及责任主体,同时还涉及单主体、多主体、直接侵权和间接侵权的方法专利侵权判定问题,能够得以更清晰的分析与梳理。否则,如果继续采用类似刑法学传统理论的“四要件说”,则在方法专利侵权判定问题上可能永远都会是一盆浆糊,越搅越黏、黏连不清。

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