外挂，一般指通过修改游戏数据而为玩家谋取利益的作弊程序或软件，尤其多见于网络游戏。玩家通过使用外挂，在网络游戏中获得超越其他玩家的优势，进而获得游戏的快感或者从游戏中牟利。现如今，犯罪分子也常常利用外挂来进行网络犯罪。本文将从操控赌局和交易牟利两个方面的例子入手，浅述外挂在网络犯罪中扮演的角色，以及涉及的法律问题。
一、利用外挂操控赌局
网络游戏中往往存在着几率性的玩法，这些玩法花样繁多，颇受玩家喜爱，但其核心内容大同小异——玩家对结果进行预测，并作出相应的行为，系统随机产生结果，猜中了会获得数倍收益的游戏币、道具，猜错了则会有对应的损失。在网络游戏发展的初级阶段，虚拟货币、道具归属于游戏内独立、封闭的经济系统，与现实世界隔绝，极难自由兑换，其价值只体现在虚拟世界中。但随着时间的推移，越来越多的玩家有了交易的需求，市场也很快做出了回应，虚拟财产与现实货币的兑换手段渐渐层出不穷。时机成熟后，各大游戏公司纷纷推出了官方交易平台，虚拟物品交易市场愈发繁荣。此时，游戏中的货币和道具不再是虚拟世界的玩具，而具备了诱人的现实价值，很快就有人发现了其中的可趁之机。他们依托合法的游戏平台开设赌场，以游戏中几率性的玩法为赌法，将现实货币兑换成游戏币进行赌博，最终所得游戏币再兑换成现实货币实现盈利。
有关部门早已预料到此种情况，在2010年11月16日，文化部发布《网络游戏虚拟货币监管和执法要点指引》，其中明确指出：“目前含宣扬赌博内容的网络游戏的主要形式：（1）网络游戏运营企业在用户直接或变相投入法定货币或虚拟货币的前提下，采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式获得游戏道具或网络游戏虚拟货币。（2）网络游戏运营企业向用户提供含有法规和相关主管部门认定为赌博形式或内容的游戏。（3）网络游戏运营企业在用户直接或变相投入法定货币或虚拟货币的前提下赠予积分供用户使用，并利用该积分采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或网络游戏虚拟货币。”
然而，网络游戏种类繁多，游戏中的玩法也在不停的推陈出新，监管执法存在时间上的延迟性，比较困难。即使有关部门人手充足，能够监管到市面上每一款游戏，能够严格审核游戏中每一种新出的玩法，也无法对游戏中的赌场进行根除。游戏作为一种娱乐方式，它的本质就决定了随机性玩法无法避免，因为在娱乐中对于随机性要素的喜爱根植于人类的天性，古往今来未见断绝，只要有随机事件，就可以开赌局。
比如网络游戏M，战斗模式是回合制，玩家在遇到怪物时，会切入战斗场景，在出现战斗画面前，谁也不知道对面有几种怪物，怪物数量分别是几只，完全随机。这就催生了一个经典的玩法，赌参战怪物的数量。但既然完全随机，输赢就不可控，庄家为了稳赚不赔，就会开外挂。
在网络游戏M中，曾经发生过一个著名的开外挂赌博事件。一伙人开了个赌场，赌参战怪物的数量。在该游戏场景里只会出现两种参战怪物A和B,赌客押战斗中会不会出现A，数量多不多。从赌客的角度看，参战怪物的种类和数量是完全随机的，由游戏程序决定，庄家只是在自己的电脑上操作一个游戏角色去观察战斗结果并开奖，他没有能力去修改存放在网络公司服务器中的程序，整个赌博过程看起来十分公平，毫无作弊空间，因此吸引了很多赌客。
然而，某日的一场赌局，战斗中一个参战怪物B突然使用了某技能，赌客们这才如梦初醒，庄家作弊。原因很简单，因为这个技能只有A会用，现在B用了这个技能，只能说明它其实是A，看起来是B的外形是因为庄家使用了外挂，通过“贴图”的形式修改了自己电脑屏幕上显示的怪物外观，使每一场战斗中呈现出其想要的A、B数量，从而操控赌局。
从这个案例可以看出，与现实中赌博出千不同，在网络上利用外挂操控赌局是十分隐蔽的，双方相隔千里，赌客对着屏幕根本无力分辨庄家在做什么，是否有诈。如果不是这次的小概率事件，怪物B偶然使用了某技能，又恰巧被赌客们看见，这个赌局恐怕还会继续下去。
从刑法角度讲，上述案例涉及以下问题：
（一）虚拟财产是否受刑法保护，如何计算其价值
目前刑事案件中关于虚拟财产保护比较有针对性的论述出自《刑事审判参考》指导案例第461号：“‘网络虚拟财产’一般指网民、游戏玩家在网络游戏中的账号积累的‘装备’‘货币’‘宠物’等‘财产’，已经具备了商品的一般属性，寻求法律保护是合理的。近年来，随着互联网用户的激增，少数不法分子利用互联网，大肆进行盗窃、诈骗等侵犯网络虚拟财产的犯罪，给公私财产造成很大的损失，这种犯罪手段往往较为隐蔽，不易查获，其社会危害性也较大，仅通过民事或行政处罚手段尚难以遏制日益猖獗的网络犯罪活动，需要动用刑法手段进行惩处。对此，2000年12月28日《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第4条就明确规定：‘为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：1、利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人；2、非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密；3、利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索。’”
虽然关于虚拟财产的法律属性有物权说和债权说等等，学界并无定论，但其具有财产利益应受到保护是毫无疑问的。这一点也在司法实践中得到了认可，通过案例检索，可以找到很多涉及虚拟财产犯罪的刑事判例。
对于虚拟财产的价值如何计算，目前存在几种不同的观点和计算方法。有的以玩家之间成交价格为依据，有的以玩家投入成本为依据，有的以游戏公司售卖价格为依据，等等。这几种计算方法各有利弊，我比较认同以玩家之间成交价格为依据，理由如下：
首先，虚拟财产之所以成为今日受刑法和民法承认和保护的财产性利益，正是因为其具备了在玩家之间普遍认可的价值且能自由流通。流通性和玩家间的普遍认可，是虚拟财产价值的基石。现在虚拟物品交易市场比较成熟，由玩家之间交易所形成的市场成交价格，是虚拟财产价值的真实反映，最贴合它的本源。而且，涉案虚拟物品市场交易价格的查询和确定较为简便，不会额外增加司法成本。
其次，以玩家投入成本为依据，在证据充足的情况下，会使虚拟财产估算价值虚高。因为玩家追求装备、道具、召唤兽等虚拟财产，会投入大量的时间和金钱，这一过程并不是等值转换，中间要经历大量损耗。游戏之所以普遍如此设计，一是为了给玩家增加难度，使其在达成目标时具有成就感；二是为了平衡游戏经济，避免虚拟物品过量产出；三是玩家在追求这些虚拟物品的过程中已经获得了娱乐，其投入的时间和金钱实质上是用来购买了游戏的娱乐内容，最后获得的虚拟物品只是娱乐的副产品，一种剩余价值。简言之，从玩家开始投入时间金钱到最终获得虚拟物品，并不是一个增值或等值的过程，游戏本质是一种娱乐消费，因此时间和金钱的消耗是应有之义。如果以玩家投入成本为依据，则忽略了消费损耗的合理性，而将游戏过程类比成劳动创造，认为其在附加价值，岂不南辕北辙？另外，以玩家投入成本为依据，对司法部门和被害人的举证责任要求过高，玩家花费的时间金钱往往难以查证，这会增加办案负担。一旦证据不足，又会出现核定价值过低，甚至会使犯罪嫌疑人逃脱法律应有的制裁。
第三，以游戏公司售卖价格为依据，脱离了网络游戏运行的规律，导致价格不能反映客观事实。有些道具一经售卖，就会发生价值贬损，类似于现实商品的折旧；有些道具游戏公司已经停止售卖，也就是我们常说的“绝版”，其行情会一路走高，类似于现实世界的古董。以游戏公司售卖价格为依据，无异于刻舟求剑，很可能会偏离其真实价值。就好像现实生活中，没有人会给二手手机定全新手机的价格，也不会有人以黏土烧制的成本来衡量一件陶瓷古董。
（二）庄家是诈骗罪还是开设赌场罪
《刑事审判参考》指导案例第836号指出：“如果行为人仅采取了较为轻微的欺骗行为，赌博输赢主要是依靠各自运气、技术，即赌博各方均不能控制、主导赌博输赢结果，则其行为仍然符合赌博特征，因为赌博在本质上是一种射幸行为，其结果具有偶然性；如果行为人在赌博过程中采取作弊手段控制赌博输赢，则赌博成了掩盖事实的手段，该行为本质上符合诈骗的特征……赌博罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗不同。赌博罪中的欺骗是制造虚假事实，引诱他人参加赌博，但是赌博是依偶然决定输赢，其目的是营利，而不是非法占有。但是以赌博为名，在赌博中弄虚作假、案中串通，操纵赌博输赢并以此占有被骗者财物的，则成立诈骗罪。”
结合游戏M这个案例看，庄家利用外挂能够完全操控赌博结果，偶然性不复存在。虽然其为了迷惑赌客，会故意设计一些有来有回的输赢，但其目的是为了掩盖作弊，营造虚假的赌博事实，使赌客不会心生疑虑，放心入局，从而达到非法占有赌客财物的目的，完全符合诈骗罪的构成要件，而不是赌博行为，当然也不构成开设赌场罪。
这个案例还可以进一步引申，假如庄家的外挂不够先进，不能完全操控赌局，只是能最大限度影响输赢，那么其行为是诈骗还是开设赌场呢？
我认为应该属于开设赌场行为。虽然庄家虚构了事实，赌客因此产生了错误的认识，但赌博的实质没变。首先，外挂不能完全操控赌局，赌局结果仍具有一定的偶然性，其本质还是一种射幸行为，只是几率不像表面上看起来那么大罢了，完全符合赌博行为的特征。其次，在赌局中，赌客会押赢面较大的结果，哪个赢面大完全来自于个人预判。由于庄家使用了外挂，赌客出现了错误认识，实际赢面没有自己想象的这么大。个人预判和实际输赢的落差是赌博中常见的、固有的存在，赌客不知道庄家使用了外挂，这种信息不对等只是扩大了预判和结果的落差，没有改变赌博的本质。换言之，一些赌局中，是可以通过磨练技巧、提高牌技来增加胜率的，有些人甚至天赋异禀，这就和开外挂一样，当有此类高手装作新人入局时，其他赌客也会产生错误认知，但这不是诈骗。
二、利用外挂在虚拟物品交易网站上牟利
以网络游戏M为例，其为了方便玩家交易虚拟物品，开设了官方网站。卖家将待出售虚拟物品挂到网站上，标注人民币价格，买家点击购买支付价款，游戏官方将虚拟物品交付给买家，将货款转给卖家，实际上起一个中介的作用。官方充当交易中介，天然的具有权威性和便利性，因此交易网站异常火爆。玩家可以在网站上浏览成千上万件待出售物品，还可以对比价格，有些物品卖家急于出手或不了解市场行情，标的售价低于市场价。这种低价物品只要买下再转手倒卖即可赚钱，由此催生了商机，有一部分玩家专门以此为业，在官方交易网站上捡漏倒卖，收入竟然不菲。
然而好景不长，从业者多了竞争就激烈了，一件低价物品刚上交易网站，就有十几个人同时盯上，谁抢到谁就能赚到，那就是拼手速、拼网速了。但大家都是普通人，谁也没有绝对优势，此时就有人另辟蹊径，想到了外挂，毕竟人是快不过程序的。慢慢的，此类抢购型外挂的需求增多，专门有人写这种外挂来卖。这种外挂一般的使用方法是，玩家在自己的电脑上运行外挂，绑定银行卡，关联游戏交易网站，输入某类虚拟物品的名称，并设置最高购买价格，外挂会不停抓取新上架的物品信息，当发现售价低于玩家设置的价格时，就会自动下单付款。玩家只需要开着外挂，并保证绑定的银行卡里一直有足够的钱，就可以全天候不停下单捡漏。
起初很多人都用这种方式赚到了钱，渐渐地，卖外挂的商家动了歪心思，开始在外挂上做手脚。常见的手法是，在卖给玩家的外挂里留一个程序漏洞，比如设置一个特定的数字5555元，只要有商品是这个价格，不管玩家自己如何设置，外挂一定会付款购买，除此之外其他功能都是正常的。玩家被蒙在鼓里，拿到外挂后绑定银行卡开始运行，运行了一段时间后一切正常，通过捡漏赚了几千元，商家耐心等待一段时间后，将价值1元的物品上架到交易网站，标价5555元，外挂漏洞触发，自动付款，此时玩家可能根本不在电脑旁，即使在也来不及阻止，一瞬间银行卡就被扣款。可叹此类玩家枉费心机，最终还是为外挂卖家做了嫁衣裳。
上述买家、卖家的所作所为，可能涉及诈骗罪、侵犯著作权罪、非法经营罪、破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等等。其中存在几个值得探讨的要点：
（一）诈骗数额如何认定
上述案例中卖家构成诈骗罪应当是没有疑义的。卖家虚构事实，声称外挂功能强大，可以用来盈利，实际上暗自留了程序后门。买家相信卖家，购买了外挂并使用，且基于这种错误认识，绑定了银行卡，将付款权限授权给了外挂。卖家利用漏洞使外挂自动从银行卡中扣款，买家此时实际交付了财物，卖家诈骗行为既遂。
对诈骗数额如何认定，有以下两种思路：
其一，此诈骗行为特指卖家利用漏洞获利的行为，销售外挂的行为不构成诈骗。因为该外挂在功能上基本正常，并不是虚假的外挂，卖家虚构事实的重点在于隐瞒漏洞，是为后续诈骗行为做的准备，其对于外挂基本功能的表述是合乎事实的。所以，卖家诈骗罪的金额应以其利用漏洞获利的金额为准，不应将销售外挂的金额计算在内。
其二，买家购买外挂是为了捡漏牟利，虽然外挂基本功能正常，但其含有程序漏洞，使用该外挂不仅不能达到牟利的目的，还会导致亏损，买家在得知事实真相后也绝不会再使用该外挂，实际上其交易目的已无法实现。因此，对于诈骗罪数额的认定应以买家的实际损失，即购买外挂的金额加上银行卡自动扣款的金额。
思路二能有效保护受害者权益，且更贴合实际，我认为更妥当一些。
（二）涉案外挂的司法鉴定结论至关重要，将决定案件适用的罪名
经过司法鉴定，如果外挂属于破坏性程序，能对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，则买卖双方均有可能构成破坏计算机信息系统罪；如果外挂具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据、对计算机信息系统实施控制的功能，则买卖双方有可能涉及非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
由于上述案例只是为了方便研究，对当下多发的外挂使用方式进行的概括描述，并不对应司法实践中的某个具体案件，所以鉴定结论我们不得而知。但从目前市面上此类外挂的通用特点来推测，其主要运行原理应该是利用网络爬虫程序全天不间断的抓取交易网站的售卖信息，发现符合条件的商品则自动购买。正常玩家浏览网页、购买商品时需要的手动操作全部由程序自动化代替，因此使用外挂能大幅度提高捡漏的成功率。
基于上述运行原理，我们可以得到如下结论。在信息获取环节，交易网站上的商品售卖信息是公开的，爬虫程序对其抓取是机器代替人力的一种方式，实质上仍然是买家浏览网页的行为，只是利用工具提高了效率而已，是合法的。在下单购买环节中，需要玩家鼠标操作、键盘输入的步骤被程序自动化代替，也不具备刑法上的可责性。这里惟一的风险点在于，有些外挂编写者为了进一步提高外挂的性能，使该外挂在同类竞品中脱颖而出，采用了更激进的编写方法，比如暴力破解网站程序、绕开网站安全验证、跳过网站购买步骤等等，此时该外挂的性质已然发生了变化，对应的司法鉴定结论也会改变，刑事风险会增加。
（三）侵犯著作权罪和非法经营罪的选择
根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪第一项之规定：“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”，属于侵犯著作权的情形。因此，我国刑法保护计算机软件的复制权，不保护修改权。
如果行为人在编写外挂的时候没有复制原程序的部分片段或全部内容，而是根据自身理解编写原创性代码，或者对原程序的代码进行修改，导致外挂代码中没有与原代码实质同一的片段，经司法鉴定无法认定为复制行为，则不构成侵犯著作权罪。此时可能构成非法经营罪，需要结合案情做进一步分析判断。
反之，如果行为人编写的外挂中含有原程序代码的片段，经司法鉴定同一性比重较大，已构成刑法上的复制行为，则只能定侵犯著作权罪，不能定非法经营罪。此时两个罪名不可择一适用，因为最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条明确规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”
利用外挂进行网络犯罪具有隐蔽性、多样性、新颖性的特点，单纯依靠有关部门的执法打击在力度上稍显薄弱。对于网络新兴手段和技术，真正能做到“春江水暖鸭先知”的只有网络服务提供者，即各大网络公司，如其能严守法律法规，加大对自身网络产品的监管力度，则可以将利用外挂型网络犯罪消弭于萌芽阶段。有关部门需要积极的引导网络公司，加强合规体系和预警机制的建设。
同时，我们也应看到，不管网络犯罪的形式如何千变万化，其底层逻辑是不变的。花样繁复的技术手段只是伪装，核心仍离不开犯罪的本质和人性的弱点。只要我们牢牢把握住根本，就可以“不畏浮云遮望眼”，有效鉴别和打击不断推陈出新的网络犯罪。