加班基数如按劳动合同约定最低标准计算，有什么风险？

赖惟金

瀛和律师机构 劳专委副秘书长

厦门市思明区劳动争议仲裁委员会 仲裁员

福建瀛坤律师事务所 合伙人律师、劳专委主任

赖惟金律师，2008年毕业于集美大学，现在担任厦门市思明区劳动争议仲裁委员会仲裁员。

在与赖律师的交谈中，他表示从事法律服务工作以来，本着“受人之托，忠人之事，法律不是目的本身”的原则，以所学法律知识以及诉讼、工作、生活经验为委托人提供最优化的解决方案。在劳动争议、合同业务、公司业务、人身侵权、婚姻家庭及建筑工程等方面的诉讼经验较为丰富。

而在2018年6月23日的享铂楽沙龙活动中，赖律师针对劳动合同履行过程将会产生的问题进行6要点剖析，详情戳→沙龙回顾 | 六要点，带你复盘劳动合同履行过程的注意事项

今日，让我们走进赖律师，针对劳动合同履行问题进行一个延伸探讨。

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Q：加班基数如果要按劳动合同约定最低标准计算，有什么风险？

赖惟金：根据《厦门市中级人民法院、厦门市劳动争议仲裁委员会关于贯彻实施<中华人民共和国劳动合同法>、<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>的指导意见》第二十七条规定：劳动者加班工资计算基数，不得低于当地月最低工资标准。劳动合同约定劳动者加班工资计算基数的，从其约定。劳动合同未约定劳动者加班工资计算基数的，以劳动合同约定的工资标准作为加班工资计算基数。因此，在厦门市所辖区域，劳动合同可以约定加班费的计算基数，该加班费的计算基数不得低于厦门市最低工资标准。但根据你们的陈述，你们的加班基数是按劳动合同约定最低标准计算，而不是在劳动合同中约定加班费的计算基数；一般实践中，虽然劳动合同约定了最低标准工资，但实际支付的工资数额可能远远高于劳动合同约定的工资数额；在劳动合同没有约定加班费计算基数的前提下，同时又无法举证证明工资具体组成的情况下，公司可能会面临按照实际发放的工资数额标准计算加班费。

Q：工资方面如何制定才合理，是否有例子可以分享呢？

赖惟金：工资具有分配、保障以及激励等等功能或作用，当然对企业来说也是一种成本，对于工资如何制定才合理，要根据企业的实际情况来确定，关键看企业是如何制定其自身的战略目标以及每个具体岗位的职责定位。

Q：有员工向HR反映，在入职培训中曾承诺某些福利，但在随后的工作中，承诺的福利并没有实现，这是否会有风险呢？

赖惟金：对于这个问题，首先，要看承诺的方式是否具备法律意义上的效力，这个要视具体情况而定；其次，是看法律后果，如果承诺具备法律意义上的效力，而事实上又没有实际履行，可能要承担一定的法律后果。

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Q：有员工向HR反映，之前入职承诺每年会进行调薪，但公司领导没有实现，这是否会有法律风险呢？

赖惟金：此问题跟前一个问题类似，就看承诺方式是否具备法律意义上的效力，如果具备法律效力而又没有实际履行，可能要承担一定的法律后果，这就看员工是否会行使权利。

Q：有时工资发放日遇到节假日或休息日，没有提前在最近的工作日发放，是否会有法律风险呢？

赖惟金：首先，《工资支付暂行规定》第七条规定，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。第十八条规定，各级劳动行政部门有权监察用人单位工资支付的情况。用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为的，由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿，并可责令其支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。经济补偿和赔偿金的标准，按国家有关规定执行。

其次，《劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）为按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违法法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条第一项的规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。

由此可见，如果遇到节假日或休息日，而又没有提前发放，可能存在行政处罚及经济补偿金的法律风险，当然实践中被行政处罚的事实很少。

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企业在运行过程中总会遇到各种问题，

要根据企业的实际情况来确定和采取措施，

身为HR或者企业主要警惕各项风险，

这样才能良好且健康地运行。