案例4：中冶东方工程技术有限公司秦皇岛研究设计院与辽宁建设安装集团有限公司抚顺分公司、中冶东方工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷
本案涉及承揽合同与建设工程合同的联系与区别，工程总承包中违法分包的认定，施工合同无效、不能协调一致，增加的工程量如何处理以及竣工日期的认定等问题。本案一审文书编号为：抚顺市望花区人民法院（2016）辽0404民初2331号，二审文书编号为：抚顺市中级人民法院（2017）辽04民终834号。
1.承揽合同与建设工程合同区别与联系？
本案的一个争议焦点是抚顺新钢铁有限责任公司与秦皇岛设计院签订合同是承揽合同，还是建设工程合同。
事实上，建设工程合同是承揽合同的一种特殊类型，建设工程合同在合同主体及合同标的物上区别于一般承揽合同。本案，从抚顺新钢铁有限责任公司与秦皇岛设计院签订合同名称、主体及承建内容看，均适用《建筑法》等法律法规的调整，并非普通主体所能承揽。
抚顺新钢铁有限责任公司与秦皇岛设计院签订《建安工程施工合同》、《设备供货合同》，将新钢铁石灰竖窑项目，包括设计、供货、土建、安装和电气工程等一切工作内容发包给秦皇岛设计院，两份合同构成建筑工程总承包合同，秦皇岛设计院是工程总承包人。秦皇岛设计院将其中施工合同分包给建安抚顺公司，双方形成的法律关系是建设工程施工合同关系。
2.工程总承包与违法分包的认定？
在一审中，法院认为本案中秦皇岛设计院从抚顺新钢铁有限责任公司承包“抚顺新钢铁有限责任公司新建石灰竖窑建安工程（土建、安装、电器工程）”该建安工程的主体结构部分必须由秦皇岛设计院自行完成。秦皇岛设计院将该工程的主体土建及安装分包给建安抚顺公司施工，属于违法分包，故秦皇岛设计院与建安抚顺公司于2016年6月30日签订的《建安工程施工合同》应当认定无效。
在二审中，法院认为《建筑法》第29条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”《建设工程质量管理条例》第78条第二款规定违法分包行为第（二）项：“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。”《合同法》第二百七十二条同样作出上述规定。本案，秦皇岛设计院在与抚顺新钢铁有限责任公司签订的总承包合同中未约定分包施工业务，也未提交经建设单位抚顺新钢铁有限责任公司同意分包施工合同的书面材料，因此一审判决认为秦皇岛设计院将工程总承包项目中的施工业务分包给建安抚顺公司属于违法分包，双方签订的《建安工程施工合同》无效，并无不当。
一审以及二审分别以不同的理由认定秦皇岛设计院将工程总承包项目中的施工业务分包给建安抚顺公司属于违法分包，双方签订的《建安工程施工合同》无效。事实上，对于工程总承包而言，一审的理由并不恰当。
二审中，秦皇岛设计院表示他们作为工程总包单位，将其中的土建、钢结构及部分安装工程分包给建安抚顺公司施工，建设单位对此完全知情并且同意。二审法院认为没有提交经建设单位抚顺新钢铁有限责任公司同意分包施工合同的书面材料，进而认定是违法分包，双方签订的《建安工程施工合同》无效。
这里的问题是，根据《民事诉讼法》第63条对我国民事诉讼证据的种类作出了详细规定，包括：当事人陈述、书证、物证、视听资料、证人证言、电子数据、鉴定意见、勘验笔录八种。如果秦皇岛设计院能够提供建设单位同意分包的证人证言，那么也就不能认定为违法分包啦！
3. 竣工验收日期的认定？
建安抚顺公司完成施工后，交付竣工资料。建设单位抚顺新钢铁有限责任公司承认“新建石灰竖窑项目”已经竣工，2015年7月9日进行了点火试生产。2016年6月30日建安抚顺公司向秦皇岛设计院发出《工程结算申请函》，申请对涉案工程进行结算，秦皇岛设计院在回函中同意结算工程，只是以集团内部进行整编重组为由，请求延期开展工程结算工作。
根据最高院《建设工程施工合同司法解释（一）》第9条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;
(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;
(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”
因此应当视为秦皇岛设计院已完成竣工验收。
4. 合同无效、无法协商，对增加的工程量如何处理？
本案中建安抚顺公司在施工过程中，因设计变更增加了部分工程量，建安抚顺公司提供了32张由秦皇岛设计院认可的现场签证申请单，该申请单对工程量进行了约定，但未对增加的工程量价款进行约定。庭审中，经一审法院反复询问，秦皇岛设计院均主张与建安抚顺公司协商价款，在一审法院给出的协商期限内，秦皇岛设计院对该部分价款的计算方式仍未能给出明确的价款计算方式，故建安抚顺公司申请按照辽宁省2008年建设工程定额及辽宁省建设工程造价管理总站公布的同时期的参考价格。
二审中法院认为，对增量工程的计价问题，秦皇岛设计院在一审诉讼中既不明确协商时间，也不同意评估鉴定，一审法院参照相应的计价标准计算增量工程符合法律规定。
本ID工程与房产肖律师认为，无论一审或二审中，对此的处理均存在一定的瑕疵！
最高院《建设工程施工合同司法解释（一）》第19条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。”
由这条可以看出，本条的相关规定均是在合同有效的前提下的相关规定。但本案在已经认定合同无效的情况下，还参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
本案合理的处理方式，应是按最高院《建设工程施工合同司法解释（一）》第6条的规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”
这时，如果参照合同，那么应该是由法院委托造价鉴定机构，按照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）10.4.1 变更估价原则进行造价鉴定。
10.4.1条的具体内容为：“除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：
（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；
（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；
（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。”