法官不能被大律师给噎住

某app推送了一段视频，只有一段审理刑事案件的场景，来源于律师协会的账号所发布，标题为“死磕派律师”。该场景大约是二审或是重审，而且是开庭审理，因为辩护人提到了上一次的事情。

案情大概小不了，多名法警将被告送上席后，辩护人，即主场大律师发表意见，他质疑法官“刚才”所说的话：“刚才您说，公诉人代表了被害人的权利，难道您的意思是公诉人是被害人的代理人吗？”

法官没有正面回答，只是解释检察院行使的是控诉权，而非被害人的诉讼代理人，但律师揪着这一点连续发问：“如果按审判长所说，公诉人成为了被害人的诉讼代理人，根据《刑事诉讼法》法条，公诉人就应该回避。”

接着审判长旁边的审判员再度解释了这段话，但没有任何作用，辩护人再度逼迫：“请问您是要驳回回避吗？”审判长最后再三警告：“请注意法庭秩序”，视频结束。

评论区各律师、公职律师轮番上阵，大约是此人是有名的大律师，法官被怼，然后大家就吵成了一片粥，有外行人讥讽，内行人说了半天“没有规定要被害人一定出庭！”，好像也没说到点上啊！

在下不才，法考学渣，去年以音乐专业改行一战失败，如今二战，刚被刑诉碾过三轮。在下是在厕所里看的，百思不得其解导致腿麻，姑且抛砖引玉发表自己拙劣的看法。

大律师的话其实有两层链条，是一个夹心饼干，从字面意思来看，公诉人代表的是国家的公权力，行使控诉权，是对犯罪嫌疑人定罪量刑后交由法院裁量的程序。代表了被害人的诉求，更多的是代表正义的诉求，而非被害人的诉讼代理人。

但是在《刑诉法》里，诉讼代理人并不是回避的主体，只有侦（查）、检（察人员）、审（判人员）、书（记员）、专（门知识的人）、翻（译）、鉴（定人）才是回避的主体，要么“参前，不参后”，要么“有利害关系”。

诉讼代理人既然不是回避主体，公诉人即便做诉讼代理人也不至于回避，那究竟是什么原因，是大律师没说的回避呢？其实言外之意，就是法官大人你说的，公诉人代表了被害人的权利，那是代理人的关系，所以有“利害关系”，所以“需要回避”。

但法官似乎没有听懂律师所说的真实意思，而是一直纠结检察院所派公诉人行使的真正职权是什么，没有回答是否符合回避的情形，就决定闪过去，催着双方质证，死磕派律师当然不会放过了。

本人不才，我要是法官，首先应该解释回避的主体不包括诉讼代理人，即便我有口误，将公诉人所代表的权力说成了权利，实际上也不影响审理的进程，也不会导致程序与实体的不公，既然有口误，可以通过裁定来纠正，写入判决文书，毕竟如果辩护人和被告不服，以此上诉，二审法院也会审查这段内容，只是小瑕疵，也影响不了判决的公正。

如果辩护人不服，可以先宣布休庭，可以换一个公诉人，按回避走程序，回避处理之后再行开庭，如果说在原审中，原审法官说过此类话，就以程序错误为由发回重审。

既然法律规定了不影响判决结果的小瑕疵可以用裁定补正，这种口误完全可以解释，但前提是，你得必须听懂辩护律师扔过来的夹心饼干。