新规速递：《商业广告代言活动合规指引》

《广告法》规定了广告代言人具有较强的注意义务和禁止行为，包括需要了解和熟悉推荐的商品或服务，不得为未使用过的商品与服务作推荐或证明；不得为医疗、药品、医疗器械、保健品等推荐、不得作虚假代言等等。如有违反，代言人除了可能受到没收违法收入、罚款等行政处罚之外，还可能承担更重的民事责任。如，根据《广告法》第五十六条，代言人还可能与侵权商家承担连带赔偿责任。根据《防范和处置非法集资条例》，非法金融产品的代言人还可能要承担一定的资金损失清退责任。

正因为代言人可能承担较大的责任，实践中不少名人在接受商业委托后会有意规避与商家之间建立清晰的广告关系与代言关系，从而使用其他性质较为模糊的商业推广方式行广告代言之实。由于《广告法》对广告代言的定义比较抽象（以自己名义或者形象对商品或服务作推荐、证明），监管部门较难把握。2022年2月7日，上海市市场监督管理局公开印发了《商业广告代言活动合规指引》，该指引通过概念明晰、列举负面清单等方式，细化了对于商业广告代言的管理规范，对如下几种情形作出了进一步的界定：

扩充“以自己名义或形象”涵义。

在广告中明确标识了代言人的身份信息（如姓名、职业）并对消费者表达自己对产品的推荐，属于广告代言并无争议。《指引》进一步明确，在广告中虽然未明确标识身份信息，但是代言人系明星、网红、名人，公众足以辨明代言人身份的，也属于“以自己名义或形象”构成广告代言。另外，不少商家在邀请明星名人摄制商业广告时未明示其原本为公众所熟知的身份，而是以虚构的身份（比如“某某产品体验官”）进行代言，《指引》指出该情形也属于广告代言。但如果代言人尚未达到“为社会公众所熟知”的程度，广告也中没有标明其身份，则认为该特定人物不是以自己的独立人格进行商品或服务推荐，这种情形可以认为属于广告表演，而不是广告代言。

规范间接代言活动

随着媒体和公众娱乐形式的多样化发展，不少广告正变更形式悄悄潜入社会公众的日常信息生活之中。一些流量大咖通过直播带货走红，另一些综艺节目则有意通过小游戏、小节目，让嘉宾推荐赞助商，而场上嘉宾为了博取节目组的好感，也会刻意迎合导演触发广告剧情。不少网友甚至将上述情形戏谑地称为“导演，加鸡腿”。本次《指引》指出，在网络直播活动中，或者在含有商业植入广告的综艺节目中，明星或艺人以自己的名义形象对某商品服务作推荐证明的，同样应当履行广告代言人的法律责任和义务。

列出广告代言活动的负面清单

《指引》以负面清单方式，列出了若干广告代言活动的禁区。

主体层面，国家机关及其工作人员、不满十周岁的未成年人、因虚假广告受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织、因吸毒行为被公安机关查处未满三年或者尚未戒除毒瘾的自然人、发生违法犯罪或违反公序良俗的明星艺人不得作为广告代言人。此外，消费者组织不得以收取费用或者其他牟取利益的方式在商业广告中向消费者推荐商品和服务。产品质量检验机构不得在商业广告中向社会推荐生产者的产品。

  价值取向层面，应当弘扬道德法治、遵循善良风俗，不得以扮演党和国家领导人、英雄烈士、恶搞经典、歪曲历史、宣扬拜金主义、享乐主义和奢靡之风、铺张浪费、“娘炮”“耽美”等低俗方式进行代言。

内容层面，医疗药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告是绝对不得使用广告代言人来作宣传的。下列其他商品、服务，则相对不得使用特定的人或单位及特定方式进行：

广告行为对企业而言存在一定的经营风险，一旦触犯法规轻则罚款重则相关业务被强制下线。本次《指引》仅是上海市局颁布的一个自律文件，内容也仅涉及广告代言，但从其发送给各局这一点可以看出《指引》对今后广告代言领域执法具有一定参考作用。上海市对于违法广告的治理也是走在前列的，预计今后将不断加强对商业广告代言活动的监管，也建议各单位和在上海市范围内进行商业广告商家和经营者自觉遵守新规精神，防范违法代言的风险，维护好良善的商业广告生态环境。（文：李盛缘律师，上海市金马律师事务所专职律师）