2022-07-17

（1）第一个行为，盗窃行为。对盗窃罪“数额较大”的认识。

        由于盗窃罪等财产犯罪都是故意犯罪，作为行为对象，“数额较大（巨大、特别巨大）的财物”是个主客观相一致的要素。成立盗窃罪，要求主观认识到财物“数额较大”。将数额较大的财物误认为是价值微薄的财物而窃取的，不具有盗窃罪的故意，不成立盗窃罪。

        常见误解是，将“数额较大（巨大、特别巨大）的财物”理解成纯粹客观要素，只看客观上是否具备。只要客观上具备，就适用相应法定刑。例如（天价葡萄案），农民甲以为自己盗窃的是普通葡萄，盗窃后吃了。实际是高科技试验品，价值40万元。有意见认为，既然该葡萄是数额特别巨大的财物（当然也算数额较大的财物），因此甲构成盗窃罪。然而，由于甲没有认识到该葡萄是数额较大（2000元左右）的财物，因此不构成盗窃罪。

        本题中，虽然客观上，该玉坠价值5000元，但是主观上，甲认为该玉坠是不值钱的仿制品，表明对“数额较大（2000元左右）”没有认识，缺乏盗窃罪的犯罪故意，主客观不一致，不构成盗窃罪。A项说法正确。

        （2）第二个行为，出售行为。

        第一，销赃问题。盗窃到财物后又销售的，因为不具有期待可能性，属于不可罚的事后行为，不再定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。但如果通过销售行为欺骗他人财物，侵犯新的法益，则还要定诈骗罪，数罪并罚。

        本题中，甲自己认为该玉坠是不值钱的仿制品，却谎称玉坠乃秦代文物，价值5万元，欺骗买家，既有诈骗罪的故意，也有诈骗罪的行为，因此构成诈骗罪。这种销赃行为侵犯了新的法益，具有可罚性，不能当作不可罚的事后行为。BC项说法正确。

        第二，不确切的期待数额不能作为犯罪数额。本题中，甲声称值5万元，出价5万元，丙还价3万元，最后以3万元成交。日常交易中，卖家有意抬高出价，买家再杀价，是正常现象。这表明，甲虽然出价5万元，但对5万元并不抱确切认真的希望，而是先把价抬高，能骗多少是多少，是一种不确切的心理期待。这种出价数额不能作为犯罪数额加以认定，认定既遂未遂时不需要考虑这种出价数额。在这种情况下，只需要根据实际获得数额加以认定即可。也即，甲构成诈骗罪，既遂数额是3万元。

        综上所述，本题答案为D。