D4|刑法|不作为犯

不作为：违反刑法义务性规定的行为；即应为、能为而不为，如遗弃罪。

不作为犯分为真正不作为犯、不真正不作为犯。

常见真正不作为犯（刑法明文规定的不作为犯）：

第129条 丢失枪支不报罪

第139条之一 不报安全事故罪

第261条 遗弃罪

第276条之一 拒不支付劳动报酬罪

第311条 拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪

第313条 拒不执行判决、裁定罪

第416条第1款 不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪

以上均由立法者设立法定的作为义务而行为人不履行。

四个条件：

须有义务、而不尽。义务来源：法律规定、职务或业务要求、法律地位或法律行为、先行行为；

须有能力、而不为。纵有义务、但无能力不构成不作为犯；

损害结果。

因果关系。损害结果与不作为之间有因果关系，且行为人有防止结果发生的可能性。

换一个分析思路：

负有作为义务：危险源、特定关系、特定领域

具有履行能力（作为可能性）

不履行造成或可能造成危害结果（结果避免可能性）

与相应作为犯具有等价性（危害程度的整体评价要件）：行为人支配危险发展的程度高低

主观要件：故意或过失。

关于第一个条件：

法律法规明确规定的义务：不要求必须是刑法明文规定的义务，但这些义务必须经过刑法的确认。【注意】区分监护义务与救助义务。夫妻之间并无监护义务，但有救助义务。

职务或业务要求的义务：警察或医生

法律地位或法律行为要求的义务：合同行为（无效或超期也不影响义务）、自愿接受行为（形成了主控支配的自愿接受才会产生作为义务，如捡获弃婴，机会剥夺理论）

先前行为产生的作为义务：行为人的行为导致法益处于危险状态时，行为人负有排除危险或者放置危害结果发生的特定积极义务。首先，行为人创设风险；其次，创设的是社会所禁止的风险；再次，升高风险而非降低风险；最后，【注意】正当化行为。

正当化行为如：

紧急避险当然可引起作为义务；

正当防卫争议较大，如正当防卫超过了限度、具有死亡的紧迫危险，则发生死亡结果就会过当，那应当肯定正当防卫人具有救助义务。

不作为犯的罪过：故意或过失。