广州律师：真的了解假冒注册商标罪吗？谈谈其在《刑法修正案》（十一）中的三大亮点

作者：何国铭律师（专于商标犯罪与毒品犯罪案件辩护）

随着市场经济的发展，商标凝聚着一个企业的质量保证与商业信誉，其在生产、经营中所起到的作用是越来越大。然而，在经济的快速腾飞的同时，商标侵权案件也持续高发。根据以往的司法判例，假冒注册商标刑事程序中轻刑化处理比较明显，但随着保护知识产权呼声高涨，《刑法修正案》（十一）全面上调侵犯知识产权罪一节的法定刑，尤其是对假冒注册商标及销售假冒注册商标的商品罪作出了很大的修改，在侵犯知识产权案件中极大增强了刑法的威慑力。在一定程度上，这意味着对假冒注册商标犯罪轻刑化处理会逐渐成为过去。为此，今天我们就以假冒注册商标为维度，探讨交流《刑法修正案》（十一）值得注意的三个地方。

一、正式将注册的服务商标纳入到了刑法的保护范围之内

《刑法》第二百一十三条对假冒注册商标罪的罪状描述为“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的。”而刑法修正案将之修改为“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的。”

由此可见，刑法原条文只将注册的商品商标专有使用权纳入刑法的保护范围，而未对服务商标、集体商标、证明商标予以规制。修正案是增加了注册服务商标作为被侵权的对象，将注册商品商标与服务商标并列，假定被追诉人假冒他人的注册服务商标，情节严重的，也会涉嫌假冒注册商标罪。

值得一提，《商标法》明确规定了注册商标包括商品商标、服务商标、集体商标与证明商标，《刑法》原条文只将已注册的商品商标纳入刑法所保护的范围，而未将其他三类注册商标在刑法上予以规制，由此引发了很多争议。

比如在2009年左右，山西清徐县溢美源醋业有限公司（以下简称山西醋公司）在其生产的食用醋的商标上用大字号标明“镇江香（陈）醋”，即山西醋公司已经使用了与江苏省镇江醋业协会所注册的“镇江香（陈）醋”集体商标相同的商标。但问题就在于假冒注册的集体商标是否会涉嫌假冒注册商标罪？

最高法刑二庭对此的答复是，基于《商标法》已经规定“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标、集体商标与证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”所以其认为刑法第二百一十三条之二百一十五条所规定的“注册商标”涵盖了“集体商标”。这起案件是以最高法的一个函件解决了集体商标是否纳入刑法所保护范围的问题，但对于服务商标及证明商标却没有予以明确规定。

《刑法修正案》（十一）将服务商标侵权行为入刑，侧面反映了我国服务业的发展。当前注册服务商标的数量与日俱增，服务商标所凝聚的商业价值越来越高，遭受侵权风险也是越来越大，此举将服务商标入刑是为了适应司法实践需求。

二、上调基础刑，提高顶格判

《刑法》第二百一十三条对假冒注册商标的量刑是“情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”《修正案》对此的量刑是“情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

拘役是《刑法》中比较轻的一种的刑罚种类，以往因犯假冒注册商标罪可能仅被判处六个月以下的拘役。相对而言，刑罚还是比较低的。如今，《修正案》直接将该罪中的“拘役”删除了，进一步提高了基础刑。此外，在最高刑期方面，也由原来的七年有期徒刑提高到了十年有期徒刑。

三、改变了销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准

《修正案》规定“违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

《刑法修正案》（十一）生效之前，办理销售假冒注册商标的商品罪案件是以销售金额作为入罪与量刑的标准，但现在是以被追诉人的违法所得与其他严重情节作为标准。可违法所得与销售金额是存在差别的。

根据2004年实施的《最高法人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对销售假冒注册商标的商品罪中的“数额较大”与“数额巨大”依然是以销售金额大少为衡量标准的，所以我们可以看到，修正案作出的规定与原有司法解释之间是不匹配的。对此，两高还需出台相应的司法解释对此作进一步规定。

就当前而言，我们办理销售假冒注册商标的商品罪，还无可避免地需要讨论什么是违法所得？可这个问题也是存在争议的。

首先，根据刑法第64条规定，基本上可推出违法所得是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售成本。但根据最高人民法院研究室2012年在对有关部门征求意见时的答复，非法经营罪中的“违法所得”是以违法生产、销售获得的全部收入扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额，也就是说指的是获利数额。

同样是对侵犯知识产权犯罪的一项规定，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条“本解释所称"违法所得数额"，是指获利数额。”

此外，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》明确违法所得的一般认定和特殊认定原则。一般认定原则，是指以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。特殊认定原则，是指对于一些社会危害大或者违法成本难以计算的违法行为，将其销售收入视为违法所得。

所以我们可以看到法律对“违法所得”的规定是各不相同的，究竟违法所得是指销售的全部收入，还是指获利金额？笔者认为应该根据修正案的背后的立法意向来查考。换个角度，假如“违法所得”就是不用扣除成本的“销售金额”，那修正案完全没有必要修改按“销售金额”定罪量刑的规定。故将违法所得视为获利金额更符合原意。

《刑法修正案》（十一）在2020年12月26日正式通过，并于2021年3月1日起施行，但笔者最近在浏览与假冒注册商标罪的文章与回答时，仍见到许多人的办案思路停留在旧规定。新的法律法规在不断出台，我们的知识体系也需要不断地更新。