浅析房屋代持法律风险

近日，有同学咨询“房屋代持相”关事宜。所谓“房屋代持”，一般是指不符合购房政策或不愿意出面的购房者（实际出资人），借符合购房条件者（名义产权人）的名义，由自己出资购房，在房地产权簿上登记名义产权人的行为，也就是我们通常所说的借名买房，目前我国法律暂未对此作出明确规定。

一、代持行为合法么？

代持行为一般通过代持合同的约定来表现，而合同是否合法有效可以根据《合同法》的精神来判断。只要代持合同签订主体均具备完全民事行为能力，合同的签订是当事人之间真实意思表示，合同内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，没有损害国家、集体或第三人的利益，合同就应当合法有效，具体可以参照合同法第五十二条进行判断。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条规定：当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。这条规定我们暂且可以可以理解为变相认可了房屋代持行为。在实践中，北京高院以指导意见的形式附条件地认可了这种房屋代持行为，但底线是不能违反相关政策、法规的规定，比如不能借名购买经济适用房等政策性保障住房。具体条文如下：“第十五条当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是，该房屋因登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记，或者涉及善意交易第三人利益的除外。 当事人一方提供证据证明其对房屋的购买确实存在出资关系，但不足以证明双方之间存在借名登记的约定，其主张确认房屋归其所有或要求登记人办理房屋所有权转移登记的，不予支持；其向登记人另行主张出资债权的，应当根据出资的性质按照相关法律规定处理。第十六条　借名人违反相关政策、法规的规定，借名购买经济适用住房等政策性保障住房，并登记在他人名下，借名人主张确认房屋归其所有或者依据双方之间的约定要求登记人办理房屋所有权转移登记的，一般不予支持。”    
那么为什么政策保障类房屋，不允许代持呢？这是因为经济适用房、安居商品房、自住型商品房等等，它的购买人必须要有经济收入方面的资质，而这类政策保障房制度通常是在行政法规里有规定。按照我国合同法，违反法律、行政法规的强制性规定的合同是无效的。那么，跟别人约好，用别人的资质去买经济适用房，这种约定自然是无效的。
买动迁房（俗称回迁房）可以代持吗？能分到动迁房肯定是要有资格的，但动迁房取得后三年内无法交易，这只是地方政策，并非法律法规规定，故而动迁房是可以购买的，但需要谨防代持所产生的不可预期的风险。

二、房屋代持有什么难点及风险？

既然代持破限购破限贷，这么好的无限买房大法却不是很常用，总结起来如下原因：

1.首房首贷的房票在核心城市属于稀缺资源。

一般来说无房无贷的小年轻自己也面临买房需求，不会轻易腾出首房首贷的指标给他人。而中年人通常已使用过首房或首贷名额。

2.代持考验委托人的心理承受力以及代持人的道德底线。

一张价值几百万的产证放在别人名下，一般人难以承受这种风险。胆子小的早已吓得不敢走此路径。而遇到房子涨价了，难免会出现代持人违约，给予更多好处费是小事，如果代持人将房子抵押给第三方，甚至偷偷的将房子卖掉，抑或代持人发生意外死亡，委托人即使最终能要回房子，中间的过程自然也是十分曲折。

综上，主要风险来自于代持人的自身因素造成的各种风险，需要在代持期间做好各项充分准备，才能尽量规避潜在风险。

三、如何规避风险？

1.代持人（房票）要选好

建议从身边亲戚朋友中找有资格但无购房意愿的做代持人。按照经验，通常以乡下老实穷亲戚，或者人在国外的亲戚为佳。当然，既然选择对方作为代持人要给予对方一定的对价，不可一毛不拔。为更好的对其起到制约作用，可以在代持协议中约定分期支付，一般可以分为两部分，第一部分在购买时支付，第二部分在办理完过户手续后支付。

2.购房姿势要正确

怎么证明房子是你的而不是代持人的呢？出资这块是第一步，能直接付给上家或开发商最好；如果不行，资金流也要清晰，转账备注得写清“借名购房款”。月供按揭，即使要代持人办手续，资金流也要清晰。同时，需要保留转账记录，确保在发生争议时有据可查。

3.签订代持协议

一份完整的代持协议需包含：房屋实际产权的确认、资金流向的安排、双方出资的陈述、房屋占有和维护、房屋转让安排、实际产权人的权利、代持人违约责任等几大项内容。 特别要约定好房屋权属的归属及产权过户的时间及代持人违约责任、承担责任方式、计算标准，并避免出现措辞不清、语焉不详的情形。建议请专业律师准备具体协议文本，避免因小失大，因为协议内容太简单导致后期争议。

4.办理余值抵押

签订代持协议时， 双方需同时签订一份借款协议，内容为代持人向委托人或委托人指定第三方借款，约定一个很高的利率和金额，比如按照未来两年后的房产价格预估出一个金额，利率为月息3%，还款期限为出资方提出后的15天内归还所有本金利息，并拟定违约起诉条款。同时需在房产交易中心，按照民间借贷法律关系将代持房代持的房产做抵押以作为担保。如果房子有抵押，就办二押，用房产余值抵。房产买卖前必须要解抵押，这样房子卖之前你便知道。办抵押也是个专业活，基础的借贷安排也要做好。

5.签署租赁合同并接管房屋

为防止代持人擅自处分或出售房屋，委托人可采取与代持人签订最长期限（如20年）租赁合同的方式占有使用房屋，利用“买卖不破租赁”规则，对抗善意的房屋买受人请求交付使用房屋的诉讼请求。此租赁合同尽量到出租房屋所在区住房保障和管理部门进行备案，以便取得公信力。

6.委托公证

代持人如果动歪心思，可能会拖着不卖，那么出售房屋全权委托公证就好解决这问题。代持人办理全权委托公证书，授权委托人或委托人指定第三方全权处置该房产的出售、出租、抵押、贷款、征收事宜，并作为与代持房产有关的诉讼或仲裁的委托代理人及甲方要求的其他事宜。

7.所有购房材料一定掌握在自己手上

购房合同、产证、购房发票、公共维修基金票据原件都要自己收着，代持协议原件也要保存好。
做到以上几点，主要风险可以排除。当然，房产相关交易中各种坑，真正经历过的人都懂。在代持房产圈子中出现很多还涉及继承、婚姻、共同出资等各种复杂情况，每一类变化都会带来额外风险。所以代持破限购大法需要筹划安排，才能尽量规避不必要风险。