九、关于用人单位以劳动报酬中包含竞业限制经济补偿进行抗辩的认定问题
劳动合同解除或者终止后，用人单位未支付竞业限制经济补偿，劳动者因此请求解除竞业限制协议，用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿进行抗辩的，对用人单位的抗辩不予支持
十、关于劳动合同解除或者终止后，用人单位一次性支付劳动者竞业限制经济补偿的效力问题
用人单位在劳动合同解除或者终止后，一次性向劳动者支付了竞业限制经济补偿，应当认定用人单位已经履行了竞业限制协议约定义务，劳动者违反竞业限制义务时，用人单位向劳动者主张违约金的，应予支持。
第九条第十条主要规定了竞业限制经济补偿的支付方式问题，之所以特别强调，是因为劳动合同法第23条规定了竞业限制经济补偿是在竞业限制期内按月支付，在法无明文规定的情形下，支付方式不同可能引发争议，山东高院会议纪要对于一次性支付竞业限制经济补偿进行肯定可以统一裁判标准。
竞业限制经济补偿随工资在劳动合同期内一同支付是个有争议的问题，比如上海二中院认为用人单位提前将离职后应支付的经济补偿于在职期间先行支付是对于权利的处分，但是工资与经济补偿需要能够明显区分，且不得损害劳动者权益，佛山中院认为用人单位在劳动合同履行过程中按月和工资一起向劳动者支付经济补偿的，用人单位必须举证证明该经济补偿与工资是能够明确区分，证明该经济补偿确实是支付给了劳动者，如果经济补偿金与工资混在一起无法区分，劳动者否认用人单位曾经支付过经济补偿，只认可该笔款项为工资，用人单位又不能举证证明经济补偿已经和工资合并发放给了劳动者，则用人单位将要承担不利法律后果。其实对于竞业限制经济补偿在合同期限内随工资先行支付持否定态度的法院一般基于保护劳动者权益角度考虑，防止用人单位拆分劳动报酬，在劳动报酬不增加情况下，主张竞业限制经济补偿已经支付，达到不支付竞业限制经济补偿的目的。
十一、关于劳动合同宽泛约定工作地点的相关问题
用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛约定工作地点为“全国”“山东”等，如无对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等特别提示，属于对工作地点约定不明。劳动者在签订劳动合同后，已经在实际履行地点工作的，视为双方确定具体的工作地点。用人单位不得仅以工作地点约定为“全国”“山东”为由，随意单方变更劳动者的工作地点。
用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定用人单位可以单方变更工作地点的，仍应对工作地点的变更进行合理性审查。具体审查时，除考虑对劳动者的生活影响外，还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施（如提供交通补助、班车等）。
会议纪要第十一条规定的是关于劳动合同宽泛约定工作地点的相关问题。对于这个问题，山东省高级人民法院和山东省人力资源与社会保障厅的说明如下：第一款是用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛约定工作地点为“全国”“山东”等，如无对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等特别提示，属于对工作地点约定不明。劳动者在签订劳动合同后，已经在实际履行地点工作的，视为双方确定具体的工作地点。用人单位不得仅以工作地点约定为“全国”“山东”为由，随意单方变更劳动者的工作地点。第二款是用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定用人单位可以单方变更工作地点的，仍应对工作地点的变更进行合理性审查。具体审查时，除考虑对劳动者的生活影响外，还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施（如提供交通补助、班车等）。
会议纪要第十一条第一款前半段是明确了工作地点约定不明的一种情形，如果劳动合同关于工作地点的约定符合两个条件就可以视为约定不明，第一当劳动合同只是宽泛的约定工作地点为全国或者山东，第二无对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等特别提示，这里的用人单位经营模式的提示一般是在全国或者山东范围内有分店或者加盟店或者分支机构等，工作岗位的特性就是这种岗位可能需要在不同的分支机构工作，这时候用人单位是可以宽泛的约定工作地点的，但是需要向劳动者特别提示，让劳动者有充分的预判。
会议纪要第十一条第一款后半段是劳动合同关于工作地点约定不明时工作地点的确定，比如劳动者已经在实际履行地点工作的，这个实际工作地点就是用人单位和劳动者以实际行为确认了工作地点。在此基础上，会议纪要明确了用人单位除了与劳动者协商一致不得单方面变更工作点，防止用人单位滥用强势地位侵害劳动者权益。
会议纪要第十一条第二款是对于用人单位单方变更劳动者工作地点的限制，即便是双方在劳动合同中明确约定用人单位可以单方变更工作地点，虽然用人单位的用工自主权需要尊重，但是仍要对于合理性进行审查，审查要素包含了对劳动者得生活的影响及用人单位的弥补措施。劳动者的工作地点应有一定的稳定性和可预期性，比如用人单位在跨地市搬迁或者跨地市调整劳动者工作地点，会超出劳动者在签订劳动合同时的预期，其可能因为工作地点原因在原工作地购房居住、结婚生子、子女入学，如果贸然调整，的确可能严重影响劳动者生活。这个时候就要看用人单位采取的弥补措施，比如审查用人单位针对调整劳动者工作地点会给劳动者带来的一定程度不利影响，为解决员工上下班路途较远的问题，采取增开上下班接驳班车、调整上下班时间等应对措施等，以调整劳动者的工作地点是否导致用人单位与劳动者在劳动合同上的权利义务和其他方面的利益上产生明显失衡。如果工作地点调整后，采取的措施是否可以平衡用人单位与劳动者在劳动合同上的权利义务和其他方面的利益，如果解决方案合理，那么劳动者应当服从用人单位工作地点调整，反之，用人单位调整工作地点不具有合理性。
其实作为一名从事劳动法实务的人士，对于会议纪要第十一条最重要的理解应当是如何根据这条规定总结出用人单位和劳动者的行为指南。对于用人单位而言，如何在劳动合同中与劳动者约定，让劳动者对于工作地点有一定程度的预判是个问题，如何制定平衡劳动者利益的调整工作地点弥补方案是问题，更应该注意的问题是如何避免调整工作地点过程中操作不慎违法与劳动者解除劳动关系，比如当劳动者拒绝调整工作地点的时候，是否可以一刀切的将劳动者按照旷工违反规章制度解除劳动关系？这个问题就需要仔细斟酌，就北京市和上海市的一些案例来看，当用人单位调整劳动者工作地点超出劳动者预判，而提供的弥补方案又不足以平衡与劳动者的权利义务的时候，可能法院会认定调整工作地点在未协商一致的情形下，不具有合理性，会认定用人单位违法解除。这种情形下，用人单位按照劳动合同法第四十条履行劳动合同的情形发生重大客观变化，劳动合同无法继续履行来解除劳动关系可能稳妥些，至少不用支付违法解除劳动合同赔偿金。
对于劳动者而言，在用人单位调整工作地点时，如果判断属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，也不要想当然的就认为主动辞职会取得经济补偿金，因为劳动合同法四十条第三项用人单位支付经济补偿的前提时用人单位提出劳动关系，劳动者提出解除劳动关系是是不符合支付经济补偿金情形的，这可能是许多劳动者的一个误区。那么劳动者主动提出解除劳动合同能不能取得经济补偿金？这个问题存在不确定性。比如北京一中院认为依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，工作地点属于劳动合同的必备条款，用人单位与劳动者的实际工作地点变更双方未达成一致意见，而工作地点的变动幅度太大对劳动者生活影响较大的话，应属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”的情形，劳动者按照劳动合同法三十八条的规定主动提出解除劳动关系的，用人单位应当支付经济补偿金（（2016）京01民终3807号案）。但是上海一中院对这个问题的观点截然相反，上海一中院认为仅工作地点的变更并不能视为用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动条件”的情形。上海一中院的理由是：1用人单位变更工作地点是否属于《劳动合同法》第三十八条第一项所规定的用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动条件”的情形，应对“劳动条件”作出解释。《劳动合同法》第十七条具体列出包括工作地点和劳动条件等在内的八项必备条款，其中第四项“工作内容和工作地点”、第六项“劳动报酬”、第八项“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”分属不同独立的条款。由此可以推断，“工作地点”与“劳动条件”不属于被包含关系，而是并列分属于劳动合同的两个独立条款，二者的内涵并无重叠。2劳动保护和劳动条件是指劳动合同中约定的用人单位对劳动者所从事的劳动必须提供的生产、工作条件和劳动安全卫生保护措施，即用人单位保证劳动者完成劳动任务和劳动过程中安全健康保护的基本要求。这个问题应当以工作岗位确定为前提。所以用人单位变更工作地点不具有合理性时，劳动者并不能以用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动条件”为由提出解除劳动关系主张经济补偿金（（2019）沪01民终2527号）。
解读就到这里，我们可以看出，对于相同的问题，不同地区的法院可能有完全不同认知，这就是劳动法有趣的地方。同时，劳动法的规定也需要仔细的体系的阅读才敢去解析一个问题，比如这两天微博上广为传播的某公司在孕妇请病假期满后以孕妇旷工为由辞退了该孕妇，人民网所邀请的专家解读是孕期和哺乳期不允许解除劳动合同，除非劳动者自己主动提出，否则公司不能解除的。这位专家就是忽视了劳动合同法四十二条规定不得辞退三期女性劳动者的前提，这个前提是不得以劳动合同法四十条和四十一条为由辞退，但是没有排除存在劳动合同法三十九条劳动者违反规章制度等情形下，用人单位辞退的权利
十二、关于违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同争议的处理问题
用人单位违法解除或者终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。
在案件处理过程中发现确实无法继续履行劳动合同的，应向劳动者释明变更请求为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等。劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应驳回劳动者的请求。
上述“确实无法继续履行劳动合同”的情形包括：（一）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（二）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（三）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在劳动合同法第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（四）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（五）劳动者已入职新用人单位的；（六）仲裁或者诉讼过程中，用人单位有证据证明向劳动者提供合理工作岗位，但劳动者拒绝的；（七）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。
劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“确实无法继续履行劳动合同”的情形。
提起违法解除或者终止劳动合同，首先闪现在我们脑海的应该是违法解除或者终止劳动合同赔偿金，会议纪要给我们开启了另外一种可能，那就是劳动者要求继续履行劳动合同。其实《劳动合同法》第四十八条对于劳动者要求继续履行劳动合同的有所规定，也就是说，从法律层面上，劳动者要求用人单位继续履行劳动合同时有依据的。
为什么在用人单位违法辞退劳动者后，劳动者往往选择主张违法解除或者终止劳动合同的赔偿金，而很少选择要求继续履行劳动合同呢？首先是观念的问题，一般劳动者有种观点是，既然单位不想让在那干了，回去干也不会有什么发展了，这就是劳动关系的人身隶属性和互信要素决定，当然还有一种顾虑就是劳动者觉得自己即便回去，用人单位也会找个理由把自己辞退，并不是每次都能这么好运遇到辞退依据不足的。其次，其实就是算一笔经济账，就是违法解除或者终止劳动合同的赔偿金与要求继续履行劳动合同所得收益哪个更高，这就是涉及了看劳动者性别（女性可能优势大些，比如女职工仲裁诉讼期间怀孕了）、看劳动合同期限、看工作年限的问题了，当然也要看各地法院对于劳动者要求继续履行劳动合同之诉的配套规定如何了，毕竟仲裁、诉讼需要时间，那么这个时间劳动者需要等待仲裁机构或者法院关于继续履行劳动合同的裁决执行，也就是说关于违法解除或者终止劳动合同解除之日至仲裁及诉讼期间的工资损失如何配套规定决定了劳动者对于自己未来利益的预期，进而影响劳动者抉择。当然这也是我后面所要说的本次会议纪要没有明确劳动者要求继续履行劳动合同的，违法解除或者终止劳动合同解除之日至申请仲裁之日的工资损失、仲裁及诉讼期间的工资损失如何裁决的问题没有明确，是这个会议纪要美中不足的点之一。
会议纪要第二款和第三款明确了哪些情形可以视为《劳动合同法》的四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”及““劳动合同已经不能继续履行”的处理。就我个人理解而言，我认为这两款规定可能会让许多法官和律师都感到困扰。1第一个问题，会议纪要第十二条第二款规定“在案件处理过程中发现确实无法继续履行劳动合同的，应向劳动者释明变更请求为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等”，那么在一审或者二审过程中可以向劳动者释明变更诉讼请求吗？因为劳动争议需要仲裁前置，我个人倾向于在诉讼过程中，法官不需要也不能主动释明变更诉讼请求为主张违法解除或者终止劳动合同赔偿金。2第二个问题，《劳动合同法》四十八条规定了劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。劳动者不要求继续履行劳动合同这种情形相对简单，如果是从仲裁阶段的话，劳动者变更仲裁请求为主张违法解除或者终止劳动合同赔偿金就好了。如果是在诉讼阶段，如果发现劳动合同无法继续履行，还是要向劳动者释明，征求劳动者意见是否坚持要求继续履行劳动合同，进而决定判决驳回劳动者诉讼请求及告知其主张赔偿金或者经济补偿。说实话，这一点北京市高级人民法院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第八条就对释明权的问题区分了劳动仲裁阶段和诉讼阶段，相对更合理一些。
但是“劳动合同已经不能继续履行的”情形下，法官或者律师向劳动者释明的话，自己就要先明白其中的利害得失。为什么这样说，比如在一审阶段，即便无须赔偿金的劳动仲裁前置程序，可能劳动者已经四五个月没有上班就等着继续履行劳动合同了，如果劝他变更诉讼请求为违法解除或者终止劳动合同赔偿金，他会不会难以接受？尤其是那种工作年限短的同志。其实，我想说的问题是，是不是发现“确实无法继续履行劳动合同”的情形，就一定要要求劳动者变更仲裁请求或者诉讼请求为违法解除或者终止劳动合同赔偿金？否则就驳回劳动者的请求？答案是不全是。这里要分析会议纪要第十二条第三款规定的“确实无法继续履行劳动合同”的情形和会议纪要规定的驳回劳动者请求的限制问题。
“确实无法继续履行劳动合同”的情形（一），用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的，这种情形下，如果劳动者坚持继续履行劳动合同的请求的话，用人单位是不是应当履行?是的，履行到什么时候？用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散之日。履行劳动合同到这个日期之后，就符合劳动合同法第四十六条第六项规定的支付经济补偿金的情形了。这种情形下，我个人观点是，劳动者这种情形下的权益包括劳动合同履行至用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散之日的工资损失及经济补偿金。记住，这种情形下，会议纪要所规定的驳回劳动者要求继续履行劳动合同的请求是指在用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的情形下，仍然要求继续履行劳动合同。不信的话，把这段话代入到第二款，就会发现是这样的。
“确实无法继续履行劳动合同”的情形（二）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的，这种情形下，如果劳动者坚持继续履行劳动合同的请求的话，用人单位是不是应当履行?是的。履行到什么时候？我也真的不太清楚。很多人说，会议纪要基本照搬了北京市高级人民法院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第九条，其实真的是这样，但是山东省高级人民法院、山东省人力资源与社会保障厅忽视了一个问题，就是我们山东关于达到退休年龄的务工者与用人单位关系的裁判观点极其繁杂，及其不稳定，这与北京地区不同。北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第12条明确规定达到法定退休年龄的人员原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理，而且北京高院在裁判中也表现稳定，都是按劳务关系处理。所以在这种情形下，劳动者要求继续履行劳动合同是不是需要区分是不是领取退休待遇？会议纪要没有明确。与第一种情形一样，这种情形出现，驳回劳动者要求继续履行劳动合同的请求是指劳动者在达到退休年龄情形出现，仍然要求继续履行劳动合同的。还是那句话，不信的话，把这段话代入到第二款，就会发现是这样的。还有一点要强调，这种情形下，没有经济补偿金。
“确实无法继续履行劳动合同”的情形（三）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在劳动合同法第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；这种情形下，劳动者要求继续履行劳动合同的话，劳动合同应当履行至劳动合同到期之日，劳动者的权益包括劳动合同履行至劳动合同到期之日的工资损失及经济补偿金（劳动合同法四十六条规定了这种情形下用人单位要支付经济补偿金），至于是否驳回请求的问题，同上面第一种情形的解读。（北京市第三中级人民法院案号（2017）京03民终14124号持这种观点）
“确实无法继续履行劳动合同”的情形（四）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；这种情形，首先用人单位要证明三个问题，1原岗位对的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性2劳动者原岗位已被他人替代3不能就新岗位达成一致意见。这种情形出现的话，我个人的观点是，劳动合同自违法解除或者终止劳动合同的决定生效之日，劳动合同便无继续履行条件，仲裁机构、法官、律师应当建议劳动者主张违法解除或者终止劳动合同的赔偿金。（审理法院：北京市第一中级人民法院案 号：（2018）京01民终9047号持这种观点）
“确实无法继续履行劳动合同”的情形（五）劳动者已入职新用人单位的，这种情形下，由于劳动关系具有较强的人身属性，的确可以认定为无法继续履行劳动合同。但是这种情形下的处理，有两种观点，第一种观点是认为继续履行合同已无可能与必要，确认不再履行劳动合同，不支持工资损失，然后告知劳动者可以另行主张违法解除劳动合同赔偿金。（成都市中级人民法院案号：2018川01民终14260号案；（北京市第三中级人民法院案号：（2018）京03民终8780号））第二种观点是入职新单位的行为应视为不再要求与用人单位继续履行劳动合同，因此用人单位应与肖子江继续履行劳动合同至劳动者入职新单位之日，支持劳动者的工资损失至劳动者入职新单位之日。（北京市第三中级人民法院案号：（2017）京03民终11330号）。两种观点孰优孰劣真的很难评判，第一种观点更加中规中矩一些，第二种观点呢，劳动者在诉讼中入职新公司的行为如何评判是个问题，如果支持了至入职新单位的工资损失，以撤销了违法解除劳动合同决定为前提，入职新单位可以视为自己主动离职吗？但是问题来了，撤销撤销了违法解除劳动合同决定的法律文书并没有生效。
“确实无法继续履行劳动合同”的情形（六）仲裁或者诉讼过程中，用人单位有证据证明向劳动者提供合理工作岗位，但劳动者拒绝的；其实这种情形与第四种情形比较像，这种情形下，劳动者应当主张违法解除劳动合同赔偿金。因为这种情形下，违法解除劳动合同的决定在没有被生效裁判文书撤销前已经发生效力，那么用人单位与劳动者的协商就是另行达成新协议的过程，双方对于主要要件达不成一致，劳动者只能依据违法解除劳动合同的事实主张赔偿金。
还有就是根据会议纪要第十二条第四款，原岗位已被他人替代并不能称为单独的“劳动合同无法继续履行的”的抗辩理由，这种情形必须结合岗位具有唯一性和不可替代性才能成为有效抗辩理由，也就是说，用人单位在与劳动者签订劳动合同的时候，可以确认岗位的特殊性来证明唯一性和不可替代性。
其实，前面已经说了，最大的遗憾就是会议纪要没有重新明确违法解除劳动合同决定被撤销之后，劳动者工资损失的处理（这个问题，山东省高院2010年是有规定的，山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会《关于适用﹤中华人民共和国劳动争议调解仲裁法﹥和﹤中华人民共和国劳动合同法﹥若干问题的意见》第33条明确规定：“用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。”）。如果不明确这个问题，说实话，劳动者对于选择继续履行劳动合同还是违法解除劳动合同赔偿金所得利益会没有清晰预判，另外，各个法院认知会不同，比如有些法官认为，劳动者本身犯了错是事实，也就是用人单位通知工会的程序或者送达程序除了瑕疵，难道就要用人单位按照其前十二个平均工资赔偿损失？不公平吧？例如临沂市中级人民法院在（2017）鲁13民终1933号中认为“恒源热力公司应当按照金明芳在岗期间的工资标准向其支付违法解除劳动合同期间的工资，虽然金明芳未提供劳动，但未提供劳动的原因是恒源热力公司单方违法解除行为所致，金明芳不应为此承担不利的法律后果。”而一审法院则认为劳动者有过错，不支持其要求用人单位支付生活费的诉讼请求。（就这起案件而言，我个人是支持一审判决观点的，劳动法对于支付生活费的情形有严格规定，一般要求非劳动者原因，在这起案件中，显然不符合支付生活费的条件，另外工资损失与生活费是既然不同的项目，不应混为一谈。）这一点，北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第24条“用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定，被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。”这种区分程序和实体问题不同处理的规定很值得借鉴。当然北京高院的规定也不是完美无瑕，这个规定有个很大的漏洞就是，根据北京高院会议纪要24条的话，要从解除劳动合同的处理决定作出之日开始支付工资，当劳动者发现自己被违法辞退后，一直迟延主张权利，直到一年仲裁时效将要届满的时候去提起仲裁要求继续履行劳动合同，那样才能利益最大化，相当于自己一年没上班，原用人单位养着自己。
附上其他地区关于工资处理的规定：
1、《江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（苏高法审委[2004]4号）
第27条用人单位开除、除名、辞退或解除劳动合同的处理决定被依法撤销后，应当按照劳动者的原工资标准赔偿劳动者的损失；如果诉讼期间劳动合同期限届满的，人民法院可以参照当地最低工资的标准判令用人单位一次性给付劳动者自劳动合同届满之日至判决之日的必要的生活费。
2、《上海市企业工资支付办法》
第二十三条企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤销企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。
3、《广东省工资支付条例》
第二十九条用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。
4、《浙江省劳动人事争议仲裁院、浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙劳仲院[2012]3号）
十二、用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求撤销解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同的，应如何处理？
如果在一审宣判前，原劳动合同期限已经届满的，则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同届满日期间的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。
如果在一审宣判时，原劳动合同期限尚未届满的，则对劳动者主张继续履行劳动合同的请求予以支持。对停发工资日以后的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。
十三、关于劳务派遣单位损害劳动者权益情况下，用工单位责任承担问题
劳务派遣用工关系中，劳务派遣单位给劳动者造成损害的，用工单位除存在故意或者重大过失情形外，原则上不承担连带赔偿责任。
今天继续解读山东省高级人民法院山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要第十三条。说实话，在看到这一条的时候，我有头疼的感觉，写公众号这么久，一直没有去触碰的一个劳动法板块就是劳务派遣这块。我一直在搜集材料，有劳务派遣协议纠纷是不是劳动争议纠纷，有劳务派遣单位与用工单位串通损害劳动者权益的问题，也有劳务派遣单位单方召回劳动者损害用工单位权利的问题，更有逆向派遣方面的问题，但是一直迟迟没有动笔，原因就是觉得研究的不够深入，劳务派遣问题一直是我心中难以逾越的高山。
自从写公众号以来，褒贬不一，有人说我正形，有人说我很努力，更有我身边的朋友说我写的东西他连看都不会看。但是我不管褒贬，我一直告诫自己，自己只是这个行业的菜鸟，需要谦虚谨慎，因为很多问题都不是自己擅长的范畴。
比如省高院会议纪要的这一条规定就很出乎我的，料，我第一感觉是省高院和省人社厅这不是没事找事嘛，当劳动者权益受到损害，用人单位和用工单位承担连带责任是劳动合同法明确规定的问题，何必重复强调？
事实上呢，我们还是来对比下劳动合同法２００８与劳动合同法２０１３的规定差异。劳动合同法２００８第９２条这样规定：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。而劳动合同法２０１３第９２条第２款这样规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”经过对比会发现，劳动合同法２００８第９２条中间用的是分号，那么后半段就是劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。也就是说，前半段的主语就是后半段的主语，所以劳务派遣单位给劳动者造成损害，用工单位无论有无过错，都要承担连带责任。而劳动合同法在２０１３年７月１日修改施行后，第９２条第２款前半段与后半段之前是句号，后半段的主语变为用工单位，主旨也变为用工单位损害劳动者权益的，由劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。意思大大变，这就是一个标点符号引起的江湖纷争。当然这是为什么省高院会议纪要对于用工单位承担连带责任的前提要重点强调的原因，劳动合同法修改之后，劳务派遣单位损害劳动者权益的情形，用工单位是不是要承担连带责任，法律没有明确规定。
在法律没有明确规定的情形下，不同观点就会纷至沓来。省高院会议纪要的精神来看，是否承担连带责任要看用工单位在劳动者权益受损害的过程中发挥的作用，也就是有没有故意或者重大过失。当然有没有故意或者重大过失怎么判断，我个人的观点是，首先要看法律规定的用工单位的义务。就劳动者可能权益来看，比如作为实际用工单位，劳动者试用期是否合格的证据；比如是否督促劳务派遣单位与劳动者签订书面劳动合同；比如劳动者休带薪年休假安排的的协助义务；比如缴纳社会保险；比如工伤的材料的提供等等；比如不按程序退回劳动者导致劳动者被辞退的赔偿或者经济补偿等等，其次还是要看用工单位与劳务派遣单位之间的约定，双方的约定可能成为判断用工单位是否存在故意或者重大过失的重要因素，比如劳动者休带薪年休假，劳务派遣单位向用工单位提出安排方案，用工单位怠于安排；比如用工单位迟延拨付工资或者社保费用，导致劳务派遣单位履行用人单位不能或者迟延；比如没有按照程序退工导致劳动者被辞退等等，可能在这些方面，用工单位和劳务派遣单位有特殊约定，虽然这些项目属于劳务派遣单位也就是用人单位义务，但是用工单位没有按照约定来履行，导致劳务派遣单位履行用人单位义务没有按照法律规定。这些时候可能用工单位会被认定有故意或者重大过失。其实就是先从劳动合同法规定中区分哪些义务是用工单位的，哪些义务是劳务派遣单位的，然后再细究劳务派遣单位和用工单位的约定判断是否存在故意或者重大过失。比如加班费和绩效工资的支付那就是用工单位的义务，如果不支付，就是用工单位损害劳动者权益。
其实从会议纪要这一条，我们也得到启示，一定要重视法律修改前后的学习，我个人在数次吃亏后，养成了在电脑中按法律沿革前后版本存档法条的习惯，方便前后对比，而且把法律的修改决定放到新修改的法律条文的前面，方便知道哪个地方修改。再比如，每次司法解释出台后，先看最高院新闻发布会负责人在新闻发布会的发言稿，看看本次司法解释针对的问题是哪些，方便透彻的理解司法解释的条文。
讲真，对于这一条，我不敢深入解读，怕说多错多。记得五六年前，第一次接触劳务派遣案件，一审庭审前，用人单位的律师将起诉状修改的仅剩一句话，当时书记员问，要答辩期吗？我理解她的好意，起诉状的修改意味着对方的意思３６０度大转折，令人毫无防备。其实当时是出现了逆向派遣的问题的，但是在那个时候，我并不知道逆向派遣是个什么东东，只是凭着对于基本概念的分析，得出劳动者先在用工单位提供劳动的情形是不符合劳务派遣中劳动者先与劳务派遣单位建立劳动关系派遣到用工单位的概念规定的，另外用工单位决定劳动者变更劳务派遣单位也不符合劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系后的人身隶属关系属性的。那次侥幸胜诉了，但是之后我对于劳务派遣一直心存敬畏。这也是为什么写公众号数年一直没有轻易触碰劳务派遣领域的原因。
好了，今天就解读到这里，愿我们对于俯下身子细究法律条文的每一次细微变动，也感谢省高院的会议纪要给我们敲响了警钟。
今天关于会议纪要十三条的解读主要是凭主观的认知解读，没有查阅详细的判例和资料，难免有疏漏，请小伙伴多批评轻拍砖。
第十四条关于因“未依法为劳动者缴纳社会保险费”导致的经济补偿争议处理问题
因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形的，劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。
用人单位已为劳动者建立社会保险账户且险种齐全，但存在缴费基数低情形的，劳动者的社会保险权益可通过用人单位补缴或者社会保险费征收机构强制征收的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。
自从劳动合同法2008年施行以来，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者以此为由提出解除劳动关系成为用人单位支付经济补偿的理由之一，在实践中，由于用人单位没有为劳动者缴纳社保的原因和形态千姿百态，实务中的处理模式也各有不同。比如按大众认知，未依法缴纳社保可能是：1从始至终未缴纳社保；2入职一段时间后才开始缴纳社保；3工作前半段时间缴纳了社保，后来开始欠缴社保；4按照较低基数缴纳社保；5只缴纳部分险种（养老，生育，工伤，失业，医疗一种或多种）等等。当然，未缴纳社保的原因也可能有多种。
这次山东高院借鉴了北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答24条规定，明确了未依法缴纳社会保险的内涵和外延。但又有几个明显区别点。
1北京高院解答24条限定了时间节点，只有前一年内存在因用人单位过错未为劳动者建立社保帐户或建了社保帐户但缴纳险种不全，才属于劳动合同法三十八条第三项劳动者被迫辞职的情形，也就才能以此为由辞职主张经济补偿金。其实这符合诚实信用原则也符合立法本意，劳动合同法三十八条立法本意是所规定情形达到迫使劳动者辞职强度，如果之前数年一直没缴社保却一直在用人单位工作，且用人单位已经开始改正，显然可以视为未缴社保因素没达到迫使离职强度。也许出于保护劳动者利益的考虑，山东高院议纪要未限定一年时限。
2根据山东高院会议纪要，存在缴费年限不足情形，劳动者可以以存在未依法缴纳社保情形为由辞职主张经济补偿金，也就在山东，开始不按时开始缴，过程中欠缴都可能要支付经济补偿，而北京高院解答24条对这种情形是不支持经济补偿的。我个人倾向于山东高院规定，原因是，北京高院规定会被用人单位利用侵害劳动者权益，给劳动者开立社保帐户后放那就可以不支付经济补偿了。天津高院《天津法院劳动争议案件审理指南》第27条也规定：劳动者以用人单位无正当理由停缴社会保险费解除劳动关系，用人单位应支付经济补偿。
山东高院会议纪要明确了劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费进而主张经济补偿的情形，包含：1因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户；2虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全；3虽建立了社会保险账户但存在缴费年限不足等。后两种情形好理解，但第一种情形大家会纠结于什么是因用人单位过错，比如虽然用人单位没为劳动者开立社保帐户，但原因是劳动者已经以自由职业者身份缴纳了社保或劳动者超过退休年龄等等，应该可以视为不是用人单位过错，但实务中经常出现的劳动者向用人单位出具自愿放弃社保承诺应当怎么认定？是不是应排除在用人单位过错之外？
关于劳动者自愿放弃社保情形下，劳动者以未足额缴纳社保为由解除劳动合同，是否支付经济补偿金，存在三种观点：第一种，以北京，重庆，天津为首支持经济补偿金派。理由为缴纳社会保险是用人单位法定义务，劳动者放弃用人单位为其缴纳社会保险费的约定因违反法律强制性规定无效，不能因此而免除用人单位为其缴纳社会保险费的义务，故劳动者仍可以此为由解除合同，并要求用人单位向其支付经济补偿金。北京高院解答25条“依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。”；重庆市高级人民法院等六部门关于审理劳动争议案件适用法律问题的会议纪要（二）六、劳动者明确放弃用人单位为其缴纳社会保险费的行为效力问题……两种意见各有道理，为了限制劳动者与用人单位的避法行为，加强对社会公共利益的维护，市高法院倾向于同意多数意见（劳动者仍可以此为由解除合同，并要求用人单位向其支付经济补偿金）。天津市贯彻落实《劳动合同法》若干问题的规定 2013.05.01第十五条 用人单位应当按照法律规定为劳动者缴纳社会保险费，因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费的，劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。用人单位与劳动者约定不缴纳或少缴纳社会保险费的，双方约定无效，应视为因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费。第二种观点，江苏，浙江为代表的不予支持经济补偿金派，这种观点认为双方达成的不缴纳社保协议虽无效，但未缴纳社保并不是用人单位原因，是劳动者自愿不缴纳社保，用人单位主观无恶意。《江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》20091214“第十六条 因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。”；浙江省高级人民法院民一庭在《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》中指出：“劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”第三种观点，以广东为代表的给合理宽限期派，劳动者明确放弃用人单位为其缴纳社会保险费的，劳动者对用人单位未依法为其缴纳社会保险费存在过错，此种情形下，应当给予用人单位一定的改正机会。实践中，劳动者在解除劳动合同前应当向用人单位提出为其缴纳社会保险费的要求，如果用人单位在一个缴纳周期内未为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》20120723“第25条 用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。”此次山东高院会议纪要对此未予明确，从之前山东各中院判决来看，威海中院和临沂中院有支持经济补偿金的判决。
山东高院会议纪要对于未足额缴纳社保不属于劳动合同法38条情形无须支付经济补偿进行了明确。之前我在《如果这也能成为理由，近70%企业要支付经济补偿金》一文梳理过之前山东各中院对此观点，山东省高院在撤销济南中院支持此种情形下的经济补偿金的判决时，对于这个问题没有涉及，而是以其他问题事实不清为由撤销。济南中院对于是认为不足额缴纳社保属于劳动合同法38条的情形的，劳动者可以主张经济补偿金。省内还有滨州中院和东营中院也持有相同观点。青岛中院的观点是未依法缴纳社会保险与未足额缴纳社会保险不具有同等性，所以不属于支付经济补偿金的情形。日照中院的观点是劳动者要对于用人单位未足额缴纳社会保险承担举证责任，也就是以此为由解除劳动合同时要有真凭实据才能以此为由，而不能等仲裁或者法院审理阶段由用人单位举证。当然，我个人观点，社会保障部门作出了行政行为确认了用人单位为劳动者缴纳社会保险的基数的合法性，在这个行政行为没有被有权机关撤销之前，不能否认其合法性。如果劳动仲裁委员会或者司法机关在这个行政行为合法的前提下支持了劳动者以未足额缴纳社保为由要求经济补偿金的主张就是否定了行政机关行政行为的合法性，换句话说，在劳动争议审理过程中，不能简单的推翻一个合法的行政行为。
完毕，今晚解读至此，手机手写太费劲！
第十五条关于用人单位在劳动者解除劳动合同前补足劳动报酬或补缴社会保险费情况下的争议处理问题：
用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形，但在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前，用人单位已经补正的，劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿，不予支持。
山东高院会议纪要对于劳动者以单位存在未及时足额支付劳动报酬或未依法缴纳社保为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金进行限缩性规定，把用人单位在劳动者提出解除合同前补正的情形排除在支付经济补偿情形之外。有类似观点的还有浙江地区、上海地区、青岛地应法院，比如浙江高院民一庭和浙江省劳动人事争议仲裁院联合下发了《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）第六条规定“用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形，但在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前，用人单位已经补正的，劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿，能否支持？答：在劳动者提出解除劳动合同前，用人单位已经对未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形予以补正，劳动者主张解除劳动合同经济补偿的，不予支持。”这种观点主要理由是，他们认为劳动合同法规定劳动者以用人单位不及时足额发放劳动报酬等为由提出劳动合同，用人单位应当支付经济补偿，此规定的立法本意在于规制用人单位因主观恶意而拖欠或拒绝支付工资等情形，促使用人单位诚信履行劳动合同。如果用人单位在劳动者提出解除劳动合同前，用人单位已经发放了工资或补缴了社保，则可以认定用人单位无恶意，对劳动者关于经济补偿金主张不予支持。
我个人对这种观点不太赞同。理由有如下几点，1根据劳动合同法规定，并不能得出三十八条和四十六条所规定的经济补偿金以恶意为前提，而且恶意很难在事后判断清楚，甚至涉及价值导问题，比如企业有钱优先搞基建，而不优先发工资，是不是恶意？有钱先做广告而不优先发工资，是不是恶意？可能从长远看合理，但从发工资这事有恶意无疑。2这种观点只重主观恶意，忽视了劳动者权益受侵害后果及劳动者关于劳动合同目的，比如劳动者每月还房贷，而用人单位发工资就是不及时，每次拖个一周半个月，搞得劳动者还房贷都没钱，成了不良贷款黑名单一员。工资数额可以补正，其发放行为拖延可以补正吗？不能。比如用人单位补缴社保问题，知道这种不缴或欠缴行为给劳动者损害多大吗？可能工伤得不到保障，医疗不能报销等等。3可能造成一些困扰，对解除劳动合同行为难以定性。比如劳动者不知道用人单位在补发工资或补缴社保，以劳动合同三十八条情形为由辞职，而补发工资或补缴社保时间与辞职日期同一天，很难判孰先孰后，这种情形怎么办？支持经济补偿金吗？这种情形下劳动者的辞职行为怎么定性？即时解除还是预告解除？如果是预告解除，劳动者未满30日走了，用人单位可以以旷工处罚劳动者吗？如果劳动者不知道社保已补缴，工资已补发，重大误解提出解除劳动合同，可以撤销辞职通知吗？这都是问题。
其实这一条是在激进的劳动合同法规定与举步维艰的用人单位利益寻求了平衡。
