卜兴伟
作为在银行特别是从事授信审查、放款出账等方面工作的人员，在办理相关信贷业务时，想必都知道需要由借款人、担保人的股东会、股东大会或董事会（以下统称“有权机构”）出具相应的决议，若没有决议，银行通常不会为客户办理有关业务。那么，银行要求借款人、担保人的有权机构出具决议的依据是什么？银行审查决议的合法合规性是否属于法定强制性义务？银行应当如何审查决议的合法合规性？笔者想就这三个问题，结合自己这些年来的工作经验谈谈自己的理解和认识。需要特别说明的是，本文所称的借款人（包括其他形式的债务人）、担保人仅限于属于公司法人类型，不涉及非公司法人类单位、国家出资企业、“三资”企业及为境外担保而需其他机构出具决议、审查批准或备案登记的相关内容。
一、银行要求有权机构出具决议的依据
银行要求借款人、担保人的有权机构出具决议的依据主要来源于以下三个方面：
首先，从法律、行政法规层面上来看，目前仅有公司法对有权机构出具决议明确作出了相关规定，如第十六条，公司为他人提供担保应按照章程规定由有权机构出具决议，公司为股东或实际控制人担保时由股东会、股东大会出具决议；第一百零五条，股份有限公司的章程规定了对外担保必须经股东大会决议的，应交由股东大会进行表决；第一百二十二条，上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议。
公司法只是就公司对外提供担保由有权机构出具决议作出了规定，而对公司向银行申请授信、公司（上市公司除外）以自身财产为自身债务向银行提供担保是否应由有权机构出具决议则并未规定。
其二，从监管政策上来看，《商业银行授信工作尽职指引》附录第二条第九项规定，若授信客户为有限责任客户、股份有限客户，应当要求提供董事会同意申请授信业务的决议。另外，《银监会、证监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》，《证监会关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》、《证券会、国务院国资委关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》对上市公司对外担保做了较为具体详尽的规定。
最后，从银行自身内控制度来看，为符合审慎经营要求、确保信贷业务合法合规，银行的授信审查、放款出账等操作规程文件无不例外地规定了借款人、担保人应提供有权机构出具的相关决议。
二、审查决议的合法合规性是否属于银行的法定强制性义务
如前所述，银行要求借款人、担保人有权机构出具决议主要基于法律、监管政策及自身内控管理等方面的要求，在实际工作中经办人员基本上都能按照规定操作办理。但在办理个别业务过程中，由于种种原因客户未能提供由有权机构出具的决议时，笔者时常听到有人提出没有决议将导致该笔业务所涉合同协议无效，认为银行审查决议的合法合规性属于法定强制性义务。那么果真如此吗？如果银行没有对决议的合法合规性进行审查或者未能审查出决议存在的瑕疵，那么借款合同和担保合同是否因此无效？借款人、担保人是否可以免除自己的合同义务和责任？我想这是我们作为银行人最关注的问题，把它分析清楚、理解透彻，对于银行把控风险底线无疑具有极其重要的意义。我认为，对这个问题应当区分为两种情况进行分析和处理：
第一、借款人有权机构出具的决议
这种类型的决议包括借款人有权机构出具的同意申请授信的决议、借款人（上市公司除外）以自身财产为自身授信债务提供担保的决议。尽管当前各家银行都要求借款人有权机构出具有关决议，通过审查决议让银行进一步了解和掌握了借款人的股东、实际控制人、董事、公司治理结构及真实借款意愿等方面的情况，但我认为这并非意味着银行对这种类型的决议就当然负有法定强制审查义务，理由如下：
首先，当前我国法律和行政法规并没有强制要求借款人向银行申请授信时必须出具决议。按照合同法及其司法解释规定，认定合同效力应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中的效力性强制性规定为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据，因此，以借款人有权机构没有出具决议或决议存在瑕疵为由认定银行与借款人之间签订的合同协议无效没有法律依据。
其次，根据市场经济原理，银行贷款给借款人，对于扩大借款人生产经营规模、满足资金周转需求等方面无疑都是促进向好，并未损害到包括股东在内的第三人利益，若借款人获得贷款后又以没有决议或决议存在瑕疵为由免除其义务和责任，无疑将助长社会上恶意逃废债务的歪风邪气，严重损害债权人的合法权益，整个社会的诚信建设将遭受重创，与社会主义市场经济和法治建设目标背道而驰。
第三，从这些年来司法实务来看，目前尚未发现法院或仲裁机构仅以借款人有权机构未出具决议或决议存在瑕疵为由认定合同无效的判例，这也恰好说明了前述两点理由在司法实践中是被广泛认可和采纳的。
综上，由于法律、行政法规并未强制要求借款人有权机构出具决议，因此更谈不上银行对于借款人有权机构出具的决议负有法定的强制审查义务，也即，借款人有权机构没有出具决议或决议存在瑕疵，但并不足以否定借款人与银行之间有关合同协议的法律效力。需要指出的是，银行对这种类型决议没有法定强制审查义务，并不是说银行不承担根据监管要求、自身内控规定所应承担的审查义务。
第二、第三方担保人的有权机构出具的决议
这种类型的决议包括第三人作为担保人的有权机构出具同意担保的决议、上市公司有权机构出具的以自身财产为自身债务提供担保的决议，这种决议属于公司法第十六条、第一百零五条、第一百二十二条规定的情形。银行接受这种担保时是否负有审查担保人有权机构出具决议的义务，由于法律没有明确规定，目前存在较大争议，主要有三种观点：第一种观点认为，公司（担保公司除外）为他人提供担保需出具决议属于公司法第十六条的强制性规定，不仅对公司形成约束，而且也能约束担保权人，因此担保权人必须审查公司有权机构出具的决议；第二种观点认为，公司法第十六条仅是强制性规范中的管理性规范而非效力性强制性规范，公司章程只能约束公司、股东、董事、监事及高级管理人员，对外不具有约束力，不能约束担保权人。担保权人没有法律义务审查担保人的公司章程，公司提供担保的行为通过其法定代表人签字或者加盖公司公章即对外代表了公司的意思；第三种观点认为，公司法第十六条的规定应当依据公司的不同形式而产生不同的效力约束：股份有限公司尤其是上市公司具有较强的公开性，股东较多，社会风险很大，且股份公司的章程是公开披露的文件，方便查阅，他人知悉公司章程规定内容的成本低，因此该款规定对担保权人有约束力，即股份有限公司为他人担保时须提供有权机构的决议，否则担保无效，担保权人应当对此负有审查义务；反之，有限公司的封闭性特征较为明显，外人查阅其章程程序复杂，且真假难辨，公司一般也是私人公司，规模不大，即使发生履行担保义务的情形，只是少数投资者的利益受损，不会牵动引发社会危机，因此，担保权人对有限公司为他人担保时由有权机构出具的决议没有审查义务。
应当说，前述三种观点都有一定道理，各地法院在审判实践中对此也存在不同的认定，其中又以虽没有决议或决议存在瑕疵但不影响担保合同效力的案例居多，《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》系列卷中较多法官赞成第三种观点。笔者认为，鉴于审查这种类型的决议是否属于担保权人的法定强制性义务存在较大争议，从审慎合规经营的角度出发，银行对这种类型决议应当负有审查义务，以避免可能产生的潜在风险。
三、如何审查决议的合法合规性
对于如何审查决议的合法合规性，由于法律、监管政策没有明确规定，各家银行在操作实务中也没有形成统一的认识，当前主要存在有三种不同观点：第一种观点是形式审查，认为对于决议的审查应当是局限于形式上，只要决议上载明了会议的召集召开、表决及决议合法有效，决议上有权人的签章与章程上的股东名称、备案的董事姓名一致，决议内容与授信申请、担保内容相符即可；第二种观点是实质审查，即除了应对决议按照形式审查观点的要求进行审查外，还应通过各种有效途径了解核实决议的召集召开和表决是否符合公司法和章程规定、决议上有权人签章是否属实，比如派人到公司、向股东或董事了解核实，要求公司提供对外发布召开会议的公告等；第三种观点折中了形式审查和实质审查，认为对决议的审查主要应侧重于形式上审查，同时对有权人签章的真实性采取派人监督见证方式核实，其他方面如会议的召集召开和表决是否合法有效等就无需再调查核实。
应当说，按照第一种观点操作起来简便可行；第二种观点在实务操作中较为繁琐，银行需要耗费较多的时间和精力；第三种观点，既简便可行，又可以在相当程度上确保决议的合法合规性。
银行审查有权机构出具的决议既需确保合法合规，又不得不考虑实际工作需求，不可能将过多的精力放在审查决议上而搁置其他工作，因此我认为，对于法律或监管政策上明确规定了应当提供决议的，应按照前述第三种观点进行审查，既形式审查又对有权人签章的真实性进行实质审查；对于法律或监管政策没有明确规定需提供决议的，则可采取形式审查方式。
审核有权机构出具的决议的合法合规性，我觉得可从以下几方面着手：首先，确定出具决议的有权机构是股东会、股东大会还是董事会，公司有权机构出具决议的权限应当根据其章程来确定，如果章程没有明确规定相关事务由哪一机构出具决议，为稳妥起见，建议由公司的最高权力机构即股东会、股东大会出具决议。根据公司法规定，下述两种情形应由股东会或股东大会出具决议：1.公司为公司股东或者实际控制人提供担保；2.上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的。其次，审查决议内容，审查决议的内容主要包括：1、决议是否对会议召集召开和表决程序的合法合规性进行了表述，是否确认了决议合法有效；2、决议上签章同意股东所代表的表决权或签字同意的董事人数是否达到了章程规定通过决议的最低要求，如果章程没有规定，从严格角度来要求，股东会、股东大会决议应经公司全体股东所持表决权的三分之二以上通过，董事会决议应经全体董事人数三分之二以上通过。对于公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，该股东或实际控制人不应参加表决；3、决议载明的向银行申请授信、提供担保的内容是否相符，比如同意向银行申请授信的金额、期限、信贷业务品种，同意以何种形式（财产）提供担保等。此外，公司章程就对外担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额；4、决议上有权签章人的名称是否与章程规定的股东、备案董事一致，实务中常出现公司股东早已更名，但公司章程中未及时修改股东名称，出现这种情况时，应当要求公司提供股东更名的批文；5、核实决议上有权人签章的真实性，大多银行采取指派专人监督见证客户签字盖章，见证签章确有困难的，可通过公证、电话核实等方式确定签章的真实性。