这个司法解释(下面行文中称“《规定》”)发布几天了,转发的多,评论的少。梳理一下,作为笔记。
1. 《规定》表现出显著的跨界风格。它有两个方面渊源:侵害人身权属于典型的传统民事侵权,民法通则及多年前的名誉权案件解答(1993)和解释(1998),都构成它的基础,当然还有侵权责任法36条——那是它的直接依据和细化对象;涉及网络技术和行为特性的方面,则多有借鉴信息网络传播权保护条例,和信息网络传播权司法解释(及作为其前身的网络著作权司法解释)。
2. 郑成思先生《知识产权论》有一段著名的关于infringement与tort界分的阐释,应有助于理解《规定》的内容,特别是前一条提及的各种关联。
3. 关于地域管辖。
名誉权解答跟从民诉法及其司法解释,侵犯名誉权——当然是典型的人身权——案件由侵权行为地或被告住所地法院管辖,而侵权行为地“包括侵权行为实施地和侵权结果发生地”。后来的名誉权解释引入一个关键要素:被侵权人住所地“可以认定为侵权结果发生地”。这使得侵犯名誉权诉讼中的原告在地域管辖上享有极大便利。
网络著作权司法解释原则上规定相同(侵权行为地或被告住所地),但基于网络技术特点,“侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”;“对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”,后面这条一度使得原告在地域管辖选择方面相当随意,引发不少争议。后来信息网络传播权司法解释沿用此项并又扩大一点适用范围:侵权行为地和被告住所地均难以确定“或者在境外的”,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。不过近年法院对按“发现侵权内容的计算机终端所在地”确定管辖,似乎并不那么轻易接受。
《规定》的地域管辖原则仍一脉相承,但具体界定方面,侵权行为实施地"包括实施被诉侵权行为的计算机等终端设备所在地",相比涉知识产权的(前后两个)司法解释差异明显——这也许就与tort和infringement的区分相关。但进一步考虑,发现侵权内容的计算机终端所在地易于“选择”,实施被诉侵权行为的服务器(往往由第三方ISP提供)所在地也有较高的确定性和稳定性,这两种方式在实操层面至少有所保障,而恰恰是这个“实施被诉侵权行为”的计算机终端所在地,事实上较难由原告在诉讼提起时确认和证明;更不必说从法律解释角度,如果不引入时点约束(实施侵权行为当时),一项动产的“所在地”飘忽不定且缺乏法律意义,总之这一界定的实践价值大打折扣。不过这种尴尬立即被后半句掩盖——名誉权案件解释的亮点在此被引入,“侵权结果发生地包括被侵权人住所地”,原告因此获得非常便利的选择权。
另外,名誉权案件解释中有利于原告的地域管辖原则,就此在网络侵权案件中扩张到其他类型人身权,今后实践中是否可能通过对《规定》的扩张适用,延及非“利用信息网络”实施侵害人身权益的情况?或者,在此前的司法实践中,已经有法院直接将名誉权案件解释的该原则适用到其他类型的人身权侵权案件?
4. 关于通知规则。
《规定》确定的被侵权人对ISP发出通知的规则(第5条),明显借鉴自信息网络传播权保护条例第14条,而后者则又如多数其他同类法律规则一样,借鉴美国的数字千年版权法(DMCA)。当然,基于侵犯人身权和侵犯知识产权的固有差异,通知规则的具体内容也有所调整。
关于通知应包括的(事项)内容确定性和ISP应予以的反应,DMCA除规定包含确定、必要的主体和涉嫌侵权信息描述外,还要求通知人就通知信息作出具有法律意义的声明(保证),ISP可以就通知是否“实质性符合”前述要求进行形式审查。
信息网络传播权保护条例就通知内容的要求包括“构成侵权的初步证明材料”,但又直接规定ISP接到通知后“应当立即删除涉嫌侵权的”内容。早前的网络著作权司法解释(第7条)则规定“(权利人发出的通知)不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的,视为未提出警告或者未提出索要请求”,这里对权利人的举证(DMCA仅为“声明”)要求容易被理解成ISP有权对材料进行实质审查和判断,缺乏理据,也容易造成实施尺度混乱。后续的信息网络传播权司法解释删去了这部分,仅规定法院认定ISP采取措施是否及时的考虑因素包括“权利人提交通知的形式”和“通知的准确程度”。
综合考察现行法规,涉及信息网络传播权的通知规则对ISP反应具有较为刚性的要求。作为衡平,信息网络传播权保护条例又设置了同样有力的反通知规则(第16条),即如果提供信息的主体提交表明未侵权并要求恢复信息的说明(当然,也得提供证明材料),ISP“应当立即恢复”相应信息,且权利人“不得再通知”ISP删除该信息——这里直接禁止民事主体的行为也略显奇怪(DMCA并无这种禁止,权利人仍可能再次重申删除通知,但由于ISP第一次删除信息通常会被视为已经完成法定义务,对再次通知不予回应通常无虞,如此处理显然更合理)。
《规定》与信息网络传播权法规体系相比,一个重要差异就是未设反通知规则。这应是基于各自所保护权利客体的性质和特点差异——涉嫌侵犯人身权的信息,在已由权利人提出主张的情况下,不宜再轻易据反通知而予以恢复;与之相比,为保护作品合理传播等公共利益,信息网络传播权的反通知规则有必要存在;且涉嫌侵犯知识产权(著作权)的信息即使因不当的反通知而恢复,后续司法救济所涉及的主要也是财产权益,对自然人人身权益的损害及其扩大,影响有限。但引人注意的是,《规定》第5条第2款规定,通知内容未满足设定条件,ISP可以主张免责——意味着赋予ISP对通知内容进行主观审查的一定权限。也许这是基于反通知规则缺位而做的衡平,但实践中如果被过度解读,可能影响被侵害人得到救济的及时和便利。
5. 关于对ISP是否“知道”有关信息侵权的判断,《规定》也明显借鉴了信息网络传播权司法解释的相应标准。
6. 其他值得注意的点
(1)第10条涉及转载网络信息构成侵权的过错认定问题,第1项规定转载主体的注意义务与其性质和影响范围相关,结合最高院发言人的表述和部分公开判例,目前的司法观点是:专业媒体的注意义务高于自媒体,影响力强的自媒体注意义务高于一般网民。就像蜘蛛侠的叔叔和阿鬼(《功夫》)所说,能力越大,责任越大……作为一个大V,转发网络信息不能随便手抖,是非常合理也是非常符合逻辑的。另外本条第3项的判断标准,“……是否添加或者修改文章标题,导致其与内容严重不符以及误导公众的可能性”——没有节操的标题党你们要注意了。
(2)关于第11条。既往司法实践中,对于非经营主体的组织机构(典型的如新闻媒体)和自然人(典型的如消费者)损害经营主体的商业声誉如何处理,多少有些混乱。多数法院依民法通则及其意见、名誉权案件解答等,从判定是否构成侵犯法人名誉权的角度切入处理。但源于民法通则101条的法人名誉权与自然人人格权并举,其性质和定位存在不断被商榷的理论尴尬,实务上也不易认定侵权责任。所以一直有竞争法方面的呼声,建议在此类情况中忽略反不正当竞争法对行为主体身份(经营者)的要求,以便引入相关规则处理。此条规定算是给主流处理方式再加一个拨乱反正的规范性依据。关于责任方式特别是经济赔偿计算,根据《规定》17条,指向了侵权责任法的原则规定,而第18条第2款确定的法院酌定赔偿额上限仍是50万元(知识产权各单行法最新修订前的限额),对被侵权人的保护力度已经弱于竞争法框架提供的可能性。
(3)第12条涉及个人信息保护,值得关注。特别是第2款中提到的“网络用户或者网络服务提供者以违反社会公共利益、社会公德的方式公开前款第四项(自然人自行在网络上公开的信息或者其他已合法公开的个人信息)、第五项(以合法渠道获取的个人信息)规定的个人信息”——看出来了吗,没错,说的就是人肉搜索。
(4)第14条、15条,针对的是两类典型网络灰色行为地带:有偿删帖(信息)和水军。希望能执行好,至少让网络寄生虫的日子难过一点。
(5)第18条第1款最后一句,“人民法院根据当事人的请求和具体案情,可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。太感人了。
众所周知,由于缺乏明确法律依据,法院通常不判令被认定侵权的被告(败诉方)承担原告律师费。显著例外仅存在于知识产权侵权(又是tort和infringement)诉讼领域。知识产权法官通常会判令侵权被告负担原告的“合理”(也只是法官眼中的合理,往往还是不足以弥补原告的实际支出)律师费。不少人以为这是由于法条中那句“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。其实,这种情况得益于知识产权法渊源高度依赖TRIPs等多边国际条约和与发达国家(特别是这方面具有美好传统的美国)的双边条约,与国际惯例接轨程度更高。
如果没有信息遗漏,这可能是侵权法规范中第一次明确规定被认定侵权一方赔偿原告支出的律师费(合同法司法解释一曾经有过,专门针对撤销权的行使)。希望这尽早普及为常态。