#30天专注橙长计划#r2day9执行行为的界定

一些涉及实体问题的裁判。笔者认为，民诉法第二百零二条所说的执行行为当然包括执行实施行为，只是对一些裁判行为是否应归结为执行行为存在分歧。

 笔者认为，在目前的法律框架下，执行行为应当包括所有的执行中由执行机构作出的裁判行为，即对执行行为做最广义的理解。由此民诉法第二百零二条应当在扩大解释的基础上适用。按照目前的法律和司法解释框架，涉及第三人（案外人）对执行标的物主张所有权或者其他能够阻止转让或交付的权利的，通过民诉法第二百零四条规定的案外人异议审查和异议之诉解决；涉及多个债权人之间的权利冲突问题，按照最高人民法院关于民事诉讼法执行程序司法解释的规定，有了参与分配异议诉讼制度；对于妨害执行行为采取强制措施——拘留、罚款，虽本质上属于民诉法第二百零二条中的执行行为，但因民诉法上专门有复议程序制度，故有关异议应按照特殊规定办理，而不应适用民诉法第二百零二条。此外，其他的执行中的所有执行法院的行为都可以理解为民诉法第二百零二条规定的“执行行为”，对其异议都应当按照该条的规定进行审查和裁定，对该裁定可以向上级法院申请复议。

 对于下列与执行程序密切相关的、制约执行程序进程的裁判事项（有人不认同其为裁判事项，认为完全是实施行为），笔者认为按照执行行为理解没有问题。实践中如执行管辖权的确定、执行当事人是否适格、暂缓、中止、终结执行、因执行中的拍卖变卖或以物抵债程序违法而撤销的执行决定，理解为执行行为，似乎不存在争议。对于下列涉及执行当事人之间实体权利义务关系的裁判事项，仍需纳入到民诉法第二百零二条中执行行为异议的范围，在实务上也较少争议：（1）对有歧义的判决书判项（主文）文义有分歧的解释；（2）迟延履行期间的债务利息的争议的审查判断（当然非金钱给付义务迟延履行金的确定比较复杂）；（3）执行中的担保人的责任的确定（当然对判决后、执行前的担保责任的判定比较复杂）；（4）裁定变更和追加主体；（5）裁定追究协助执行单位的民事赔偿责任；（6）执行回转的财产范围、数额的审查裁定。

 但对于下列事项的审查判断是否归结为执行行为，仍有不少争议，即涉及强制执行要件是否具备的审查判断，如法律文书是否生效、判决是否合法有效送达、申请期限是否超过（现作时效解释则属于实体问题）、附条件的法律文书的履行条件是否成就、债务已经清偿或抵消（符合抵消条件）、判决是否有给付内容及给付程度（履行程度）、发生执行和解后和解协议是否履行完毕及是否应恢复执行、法律文书生效后债务人部分或全部清偿债务或者提出应当抵消债务的，等等。这些问题涉及是否可以开始或恢复强制执行及强制执行的数额问题。这是对当事人的某种行为及其在强制执行法律方面的后果的审查判断。对这类问题的异议，实质上不是针对执行实施行为，而是要解决执行的前提问题。因为，出现这些争议的情况下，一般来说，执行法院的实施行为本身并没有什么错误的问题，假如执行的前提条件是成立的，或者执行法院对执行的要件问题的判断是正确的，则实施行为就是正确的，一般并不需要单独就实施行为的合法与否作出审查判断，其判断完全依赖于对前提事项的判断结论。可以将这类问题的异议归类为债务人实体异议（从相反的方面看是债权人实体异议）。当然从不同的角度来看，其中有的可以争辩说应划归程序性裁判事项，但笔者这里将其划为实体争议范畴。

 民诉法没有专门条文解决包括前面列举事项的债务人实体异议，将这些债务人实体异议事项归入民诉法第二百零二条中执行行为的审查范围，是实践的需要。民诉法修改时，最高人民法院建议草案中，原来确实设想第二百零二条专门用于处理实施及程序异议——适用于对执行中的命令、方法、手续、期限方面等行为的异议。但同时与案外人异议审查及异议之诉并列，也提出了债务人异议审查或债务人异议之诉制度的方案，用于处理涉及实体争议问题的债务人异议。最后立法只是保留了案外人异议审查和异议之诉制度，而债务人异议审查或异议之诉问题则出现了空白。故对债务人的实体异议，目前没有专门的法律救济途径。因没有其他的救济途径，所以当事人只能形式上针对执行实施行为提出异议，而实质指向对方当事人的某种行为。只要是执行机构对当事人的某种行为作出了判断，并据以采取了某种执行措施，则当事人以该措施为契机，提出相关异议，执行法院只能进行审查，而拒绝审查则于理不合。在民诉法修改前没有第二百零二条规定的时期，这类问题也是执行监督程序需要解决的问题。这些事项无论是划为程序裁判事项，还是实体裁判事项，目前这种审查也只能认为是执行机构的职责，审查及作出裁定的依据只能是民诉法第二百零二条。而民诉法第二百零二条规定的执行行为，恰恰可以作扩大解释，使这些裁判行为的错误也有程序化的救济途径。从实践经验看，做扩大解释，让当事人对执行中的相关裁判行为提出异议，有利于将涉执行申诉信访引入到法定的程序中去解决，有利于减少申诉信访。待将来法律重新修订建立债务人异议审查或债务人异议之诉制度时，可再改变目前按照民诉法第二百零二条审查的做法。最高人民法院在若干复议案件中，已经就上述债务人实体异议事项按照执行行为异议来处理了。各地法院不应以有关裁判行为不属于民诉法第二百零二条规定的执行行为为由，而拒绝受理和审查这类异议。

 当然，对于仲裁裁决和公证债权文书不予执行的审查，是否理解为执行行为，目前还有一定的争议。但关于公证债权文书的审查裁定行为，最高人民法院已经有案例将其理解为执行行为，有关的异议按照民诉法第二百零二条处理。对仲裁裁决不予执行抗辩的审查裁定是否可以视为民诉法第二百零二条所说的执行行为，从而进行异议或复议问题，因涉及过去最高人民法院的一些批复精神与执行局实务做法的协调问题，对这种裁定是否能通过上级法院进行监督尚有争议，故能否将其纳入异议复议程序还需进一步研究确定。笔者仍赞同按照民诉法第二百零二条进行处理，但此问题与公证债权文书不予执行、变更或追加执行主体的问题一样，笔者倾向于省略异议程序，而直接进入向上级法院申请复议的程序。因为按照民诉法修改前各地法院执行机制改革的成果，对这类问题执行法院第一次的审查中通常已经通过了听证程序，在比较严格充分的审查基础上才作出最后的裁定。而且，多数地方都针对这几种情况建立了向上级法院申请复议的制度。在修改后的民诉法的贯彻执行中，可以在民诉法第二百零二条异议和复议制度的大框架下，将过去各地法院改革的成果结合进来，作为一种特殊情况，直接套用该条规定的复议制度。当然在有明确的司法解释出台前，除仲裁裁决不予执行裁定以外，仍应按照先异议后复议的规定精神办理。