民基铁律师刑事II赴甘肃定西市办理一起网间结算纠纷刑事案辩护始末

----是电信诈骗？还是电信盗窃？还是无罪当有罪处理？

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本案主办律师李铁祥，宜昌前检察官，湖北民基律所刑事部主任，专攻宜昌本土及全国各地重大刑事案件

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案情概述：

2012年11月初，被告人王某、杜某携带电脑、猫池等作案工具到四川省成都市，以被告人彭某的名义租用住房并安装宽带，作为拨打网间电话的工作室。2013年3月到7月，王某购得成都移动的SIM卡，由彭某、王某某通过网络登录到移动网上营业厅进行修改密码、取消增值业务、修改套餐、停机保号等操作后，由彭某负责将卡插在猫池上用拨号软件拨打哈尔滨、山西、天津等地的语音电话，透支成都移动话费384万元。

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2013年7月到8月，被告人王某在淘宝网上从他人处购得定西移动公司投放市场的30元面额无记名移动家园SIM卡2059张。后李某通过网络登录网上营业厅修改了SIM卡的密码并取消了增值业务，再将SIM卡资费变更为全球通888套餐，并办理停机保号。7月初，王某伙同他人在兰州市盛帝商务宾馆客户内架设电脑、猫池等作案工具。同年8月1日，王某与杜某将SIM卡申请开机，同时办理了三方通话业务，将SIM卡插在猫池上拨打网间电话，通过卑躬屈拨号软件给黑龙江、哈尔滨、天津等地的488个语音电话连续拨打，造成定西移动公司资费损失151万多元。

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一审辩护：

湖北民基律师事务所李铁祥律师接受王某家属委托，赴定西市为王某提供刑事辩护。李律师分析本案证据、研究相关法律和司法解释后，认为定西市检察院认定王某等被告人的行为构成盗窃罪的指控不能成立，王某等人的行为是电话服务合同纠纷，控方指控证据不足，事实不清，不构成盗窃罪。李铁祥律师提出了自己的辩护观点：王某等人是通过合法渠道购买SIM卡，通过登录网上移动上营业厅进行了修改密码、取消增值业务、修改套餐、停机保号等操作”，是中国移动网上营业厅提供的供用户自行选择使用的合法业务，操作这些业务是正当的，不存在起诉书指控的所谓“秘密”手段；本案价格认定单位出具的资费损失鉴定不能成为盗窃罪的犯罪对象，不能作为证据采信；本案并不符合最高法相关司法解释第七条所规定的“非法充值”，不能适用此司法解释的规定认定盗窃罪。

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虽然起诉书中未认定本案认定盗窃罪所适用的司法解释，但公诉人在发表公诉词时适用了〈〈最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释〉〉第七条的规定。那么我们看第七条规定：将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条规定以盗窃罪定罪处罚。但适用这一条，其构成要件是“充值”，还要“非法”，还要“资费损失”，“数额较大”，才能以盗窃罪定罪处罚，否则，不能以盗窃罪定罪。结合本案，公诉方出示的证据证明，本案五被告人的行为没有“充值”行为，更没有“非法充值”行为，不符合此条要求的构成要件，既然如此当然不能适用此条司法解释的规定定为盗窃罪了。综上，王某等人的行为不构成盗窃罪，起诉书指控王某人构成盗窃罪的证据不足，事实不清，适用法律错误，应宣告王某等人无罪。

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  定西市中级人民法院经审理，认为王某等人不构成盗窃罪，辩护人提出的不构成盗窃罪的辩护理由成立，但认为王某等人冒用成都移动、定西移动投放市场的移动家园卡，并利用移动公司怠于管理的漏洞，通过修改套餐资费的方式，使SIM卡成为可透支的工具，造成成都移动、定西移动公司电信资费损失，实质是诈骗公私财物的行为，其行为应认定为诈骗罪进行定罪处罚。

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二审上诉：

王某对定西市中级人民法院一审判决不服，提起上诉。上诉主要理由是：一审适用法律错误，一审判决认定上诉人的行为构成诈骗罪是错误的。上诉人的行为不符合《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序具体应用法律若干问题的解释》第九条规定。上诉人的行为不符合诈骗罪的客体要件，电信资费损失不能成为诈骗罪的客体对象；上诉人也没有非法占有移动公司财物的故意；上诉人的行为属于电信服务合同纠纷，属于民事法律调整范畴，不是刑事犯罪案件。

甘肃省高级人民法院经审理认为，王某等人通过修改SIM卡套餐资费方式，使小面额电话卡成为可透支超额话费的工具，利用电脑、猫池等设备和网网通IVR语音软件,连续拨打声讯台,赚取网间结算返利,实质上是一种非法充值的行为,符合盗窃罪的构成要件,构成盗窃罪。二审法院改变一审定性，但维持了对王某的量刑。

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律师观点：

本案一审法院、二审法院对本案事实没有变化的情况下，作出不同的认定，定西中院认为不构成盗窃罪，而是构成诈骗罪；甘肃省高院认为不构成诈骗罪，而构成盗窃罪；同样的事实，不一样的认定，极大有损害了被告人的合法权益。

本案定西市公安局是以诈骗罪立案，移送审查起诉时以盗窃罪移送，检察机关在提起公诉时以盗窃罪指控，经过二次开庭审理，上诉人及辩护人指出不能满足盗窃罪所要求的“秘密手段”要件；也不满足《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第七条定盗窃罪所要求的“非法充值”要件；公诉方指控的盗窃罪不成立，此辩护观点一审判决予以认可并认定盗窃罪不成立。可定西中院在认定时，牵强附会搞出一个所谓“冒用”，搞出一个“话费、资费损失”，往上述司法解释第九条去套定诈骗罪，更荒唐的是，一审判决将“不能主动偿还欠费”当作“实质是诈骗公私财物”作为补强观点，难道民事纠纷就不存在“不能主动偿还”的情况？说到底，一审判决违背刑法谦抑性原则，本是民事纠纷，却当作刑事案件来追究。二审判决对定西中院认定的诈骗不予认可,认为原审对本案定性不准,适用法律不当,应当认定为盗窃罪。我们认为，将移动电话卡套餐资费进行修改，认定为“实质是一种非法充值的行为”没有法律依据，牵强附会。

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不可否认，市场经济中，经济纠纷与刑事犯罪相互交织，法律的界限也不是很明确，但是我们在处理这类问题的时候，应当坚持刑事的谦抑性原则，尽量用民事的、行政的、经济的法律手段来调整来解决，只有穷尽其他法律手段不能解决的时候，才考虑用刑事法律的手段来解决，并且要敢于坚持疑罪从无的原则，不能把经济纠纷当作刑事犯罪来处理，这即是一个司法理念的转变，也是司法实践中必须坚守的底线。

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